Planification fiscale et compliance pour family offices

Le contexte de la planification a radicalement changé

Pendant une grande partie des années 1990 et 2000, une famille dont les actifs étaient répartis entre plusieurs juridictions pouvait réduire considérablement son taux d'imposition effectif en tirant parti d'une asymétrie d'information. La détention de sociétés holding dans des juridictions à faible imposition ou sans imposition, les montages d'actionnariat par prête-nom et les structures Trust dans des juridictions n'imposant aucune obligation de divulgation de la propriété effective pouvaient, combinés, donner lieu à des structures techniquement légales mais pratiquement invisibles pour les autorités fiscales du pays d'origine. Ce contexte a été démantelé par une série d'initiatives multilatérales qui sont toujours en cours.

FATCA, promulgué en 2010 et mis en œuvre progressivement à partir de 2014, obligeait les établissements financiers étrangers à communiquer directement à l'IRS les informations relatives aux comptes détenus par des personnes américaines, sous peine d'une retenue à la source de 30 % sur les paiements provenant des États-Unis. Le CRS de l'OCDE, adopté en 2014 et désormais en vigueur dans plus de 100 juridictions, a généralisé ce principe dans un cadre multilatéral d'échange automatique d'informations. Conjointement, FATCA et CRS ont rendu structurellement impossible pour la plupart des familles de détenir des comptes financiers invisibles aux yeux des autorités fiscales de leur pays d'origine. Les exceptions restantes sont limitées, techniquement complexes et de plus en plus rares.

L'opacité n'a jamais constitué un objectif légitime en matière de planification, mais elle en était autrefois un sur le plan fonctionnel. Le CRS a supprimé cette fonction. Ce qui reste doit désormais se justifier par son contenu.

Le deuxième pilier et le seuil de taux effectif

Le deuxième pilier du BEPS, adopté en octobre 2021 et désormais mis en œuvre dans l'Union européenne, au Royaume-Uni, en Suisse, au Japon et dans un nombre croissant d'autres juridictions, instaure un taux d'imposition effectif minimum mondial de 15 % pour les groupes multinationaux dont le chiffre d'affaires consolidé dépasse 750 millions d'euros. La plupart des family offices se situent en dessous de ce seuil, mais ce cadre a néanmoins redéfini l'environnement de la planification fiscale de deux manières.

Premièrement, plusieurs juridictions qui proposaient historiquement des taux d'imposition des sociétés faibles, voire nuls, ont mis en place des impôts minimaux nationaux en prévision du deuxième pilier, réduisant ainsi l'écart de taux qui faisait d'elles des lieux d'implantation attractifs. Les Émirats arabes unis, par exemple, ont instauré un impôt fédéral sur les sociétés de 9 % à compter de juin 2023, et plusieurs juridictions des Caraïbes ont fait part de leur intention de leur emboîter le pas. Deuxièmement, même pour les familles se situant en dessous du seuil fixé par le deuxième pilier, la dynamique politique et réglementaire générée par ce cadre a accéléré la mise en place de mesures nationales de lutte contre l'évasion fiscale dans les juridictions à forte imposition. La loi de finances britannique de 2023, par exemple, a renforcé les règles relatives aux sociétés étrangères contrôlées et introduit de nouvelles exigences en matière de documentation des prix de transfert pour les groupes privés.

Concrètement, cela signifie que l'arbitrage fiscal rendu possible par les structures de détention s'est réduit. Une famille qui parvenait auparavant à ramener son taux effectif, disons, de 30 % à 10 % grâce à une structure luxembourgeoise ou des îles Caïmans se retrouve désormais confrontée à un écart beaucoup plus faible, associé à des coûts de compliance nettement plus élevés. Le calcul du bénéfice net a radicalement changé.

Exigences de substance : le premier test

Le contrôle réglementaire ne se limite plus à l'enregistrement et à la publication d'informations : il vise désormais à vérifier si une structure présente une substance économique réelle. Les directives de l'UE contre l'évasion fiscale (ATAD I et II), les lignes directrices de l'OCDE sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices dans le cadre des actions 5 et 6, ainsi que les législations nationales telles que la Diverted Profits Tax au Royaume-Uni, appliquent toutes des critères de substance qui vont bien au-delà de la simple présence d'une adresse d'enregistrement.

Pour qu'une structure de holding de type family office soit défendable, elle doit généralement répondre simultanément à plusieurs critères. L'entité doit disposer d'un siège social physique, de collaborateurs capables d'exercer un contrôle effectif sur ses actifs, de réunions du conseil d'administration tenues dans la juridiction d'enregistrement, ainsi que d'un pouvoir décisionnel qui relève manifestement des administrateurs locaux plutôt que d'être dirigé depuis le pays d'origine de la famille. Répondre à ces critères n'est pas une mince affaire. Une présence opérationnelle crédible dans une juridiction telle que le Luxembourg ou Singapour nécessitera au minimum un ou deux cadres supérieurs qualifiés, un siège social physique et une infrastructure opérationnelle adéquate. Le coût de cette présence se situe généralement entre 200 000 et 500 000 euros ou dollars singapouriens par an, en fonction de l'ancienneté du personnel et de la configuration des locaux.

Les familles qui ont recours à des administrateurs prête-noms ou qui tiennent leurs réunions du conseil d'administration exclusivement dans le pays d'origine du bénéficiaire effectif sont désormais exposées à un risque important de reclassification. Les autorités fiscales allemandes, françaises et britanniques ont chacune publié des directives indiquant que c'est le lieu de gestion effectif, et non le siège social, qui détermine la résidence fiscale des entités. Une société holding luxembourgeoise dont les décisions d'investissement sont prises à Londres sera, selon l'HMRC, résidente fiscale au Royaume-Uni, indépendamment de son immatriculation au Luxembourg.

Prix de transfert au sein des structures familiales

La question des prix de transfert ne concerne plus uniquement les grandes multinationales. Les family offices dotés de structures transfrontalières impliquant des prêts intragroupe, des accords de rémunération de gestion ou des contrats de services partagés sont désormais soumis aux exigences de pleine concurrence dans pratiquement toutes les grandes juridictions. Les Principes directeurs de l'OCDE en matière de prix de transfert, mis à jour en 2022, exigent que les transactions entre parties liées soient tarifées comme elles le seraient entre parties indépendantes et que la documentation justifiant ces prix soit constituée au fur et à mesure.

Dans la pratique, cela signifie qu'un family office facturant des honoraires de gestion à une entité opérationnelle britannique au profit d'une société holding luxembourgeoise doit être en mesure de démontrer que ces honoraires reflètent des prestations réelles aux tarifs du marché. Les accords insuffisamment documentés ou fondés sur des formules standardisées, qui étaient courants dans les structures antérieures, constituent désormais un motif majeur de contrôle fiscal. De nombreuses administrations fiscales, notamment le Bundeszentralamt für Steuern et la Direction générale des finances publiques, disposent d'unités d'audit spécialisées dans les prix de transfert qui se concentrent spécifiquement sur les groupes privés et les entreprises familiales.

La déclaration des bénéficiaires effectifs et ses implications en matière de planification

La cinquième directive européenne anti-blanchiment (5AMLD) imposait aux États membres de mettre en place des registres de propriété effective accessibles au public pour les personnes morales. Le Register of Overseas Entities britannique, opérationnel depuis août 2022, a étendu les obligations de déclaration aux entités étrangères détenant des biens immobiliers au Royaume-Uni. Jersey, Guernesey et l'île de Man se sont chacun engagés à mettre en place des registres publics selon des calendriers variables.

L'arrêt rendu en 2022 par la Cour de justice de l'Union européenne dans les affaires jointes C-37/20 et C-601/20 a suspendu l'accès du public aux registres des bénéficiaires effectifs dans les États membres de l'UE pour des raisons liées à la protection de la vie privée, ce qui a entraîné une incertitude temporaire. Toutefois, les autorités compétentes, les cellules de renseignement financier et les entités ayant un intérêt légitime conservent leur accès dans la plupart des juridictions : un anonymat effectif reste donc impossible à obtenir. Cet arrêt a eu une incidence sur la transparence publique, non sur la transparence réglementaire.

Pour les family offices, la conclusion est claire : les structures doivent être conçues en partant du principe que la propriété effective est visible par les autorités compétentes dans toutes les juridictions concernées. Une planification qui repose sur l'anonymat vis-à-vis des autorités de régulation n'est pas une véritable planification. Il s'agit d'un problème d'application différée de la réglementation.

Un registre des risques en six dimensions pour les familles transfrontalières

Compte tenu du contexte réglementaire, les family offices devraient tenir à jour en permanence un registre des risques fiscaux plutôt que de se contenter d'examens périodiques. Ce registre devrait couvrir au moins six aspects.

Tout d'abord, la résidence fiscale. La résidence fiscale de chaque membre de la famille, de chaque entité et du family office lui-même doit être évaluée chaque année au regard des règles en vigueur dans toutes les juridictions concernées. Les déterminations de résidence font l'objet de contestations de plus en plus fréquentes, en particulier pour les dirigeants mobiles qui partagent leur temps entre plusieurs pays.

Deuxièmement, la substance de l'entité. Chaque entité holding doit être évaluée au regard des exigences de substance de la juridiction dans laquelle elle est enregistrée et, séparément, au regard des règles relatives au lieu de gestion effectif de toute juridiction depuis laquelle elle est administrée dans la pratique.

Troisièmement, les prix de transfert. Toutes les transactions intragroupe doivent faire l'objet d'une documentation en temps réel, être comparées à des transactions de marché comparables et faire l'objet d'un réexamen chaque fois que la structure ou les volumes de transactions subissent des changements significatifs.

Quatrièmement, la classification CRS. Chaque entité de la structure doit être classée, conformément au CRS, soit comme établissement financier, soit comme entité non financière passive. Cette classification doit être réexaminée chaque fois que les activités de l'entité changent. Une classification erronée constitue l'une des erreurs les plus courantes en matière de compliance dans les structures privées et peut entraîner une sous-déclaration ou, à l'inverse, une double déclaration.

Cinquièmement, les déclarations relatives aux bénéficiaires effectifs. Il convient de tenir à jour un registre répertoriant toutes les obligations de déclaration relatives aux bénéficiaires effectifs dans l'ensemble des juridictions, en y indiquant les dates d'échéance. Le non-compliance, même lorsque la structure sous-jacente est tout à fait légitime, a donné lieu à des sanctions au Royaume-Uni et dans les États membres de l'UE.

Sixièmement, l'exposition à l'impôt de sortie. Plusieurs juridictions, notamment l'Allemagne, la France, les Pays-Bas et le Canada, imposent un impôt de sortie sur les plus-values latentes lorsque des personnes physiques ou morales changent de résidence. Pour les familles qui envisagent une mobilité ou une restructuration, une simulation de l'impôt de sortie doit être réalisée avant tout changement de domicile ou toute migration d'entité.

Un registre des risques fiscaux n'est pas un simple calendrier de compliance. Il s'agit d'une cartographie évolutive de l'exposition de la famille, mise à jour au fur et à mesure que la situation évolue, et non à l'approche des dates limites de déclaration.

Le coût réel de la compliance et la réponse de la governance

La charge administrative liée au maintien d'une structure transfrontalière solide s'est considérablement alourdie au cours de la dernière décennie. Un family office de taille moyenne gérant entre 200 millions et 500 millions d'euros d'actifs répartis sur trois ou quatre juridictions devra généralement supporter des coûts comprenant : une fonction fiscale dédiée ou le recours à des conseillers externes dans plusieurs juridictions, des agents chargés des déclarations annuelles au titre du CRS et de FATCA, des spécialistes de la documentation des prix de transfert, ainsi que des conseillers juridiques locaux spécialisés en compliance pour chaque entité holding. Une fois ces coûts pleinement pris en compte, les dépenses totales liées à la compliance fiscale se situent généralement entre 40 et 80 points de base des AUM par an.

Cette comparaison des coûts est importante. Une équipe fiscale interne expérimentée ajoute environ 30 à 40 points de base de coûts annuels sur un portefeuille de 300 millions d'euros, mais elle permet également de réduire la dépendance vis-à-vis de conseillers externes dispersés, d'améliorer la qualité de la documentation et d'apporter la mémoire institutionnelle nécessaire pour défendre les positions en cas de contrôle. Les familles qui tentent de minimiser leurs dépenses de compliance en sous-dotant leurs effectifs sont généralement confrontées à des coûts de remédiation plus élevés lorsque des lacunes sont découvertes, que ce soit lors d'une auto-évaluation ou d'un contrôle réglementaire.

La governance constitue la réponse structurelle à ce contexte. Les familles devraient mettre en place une politique formelle de governance fiscale précisant : la tolérance au risque pour les positions de planification, sur un spectre allant de « prudent » à « agressif » ; le processus d'approbation pour la mise en place de nouvelles structures ou transactions ayant des implications fiscales significatives ; les normes de documentation requises avant l'adoption de toute position ; ainsi que le processus de suivi des évolutions législatives et réglementaires dans les juridictions concernées. Cette politique doit être approuvée au niveau du conseil de famille ou du Trustee, et ne doit pas être entièrement déléguée au service fiscal.

Ce qui reste à l'ordre du jour en matière de planification légitime

Une fois prises en compte les contraintes décrites ci-dessus, il subsiste un ensemble pertinent, bien que plus restreint, d'options de planification structurellement solides. Les structures de détention implantées dans des juridictions offrant de véritables exonérations pour participation et disposant de vastes réseaux de conventions fiscales, telles que le Luxembourg, les Pays-Bas et Singapour, continuent d'offrir des avantages légitimes en matière de report d'imposition et de rapatriement, à condition que les exigences de substance soient respectées. Les fondations familiales implantées dans des juridictions telles que le Liechtenstein, l'Autriche ou les Pays-Bas offrent des avantages en matière d'estate planning et de transmission du patrimoine qui sont reconnus par le droit national et ne reposent pas sur l'opacité. Les structures caritatives, lorsque l'intention philanthropique est sincère, peuvent réduire les taux effectifs d'imposition sur les revenus ou les plus-values dans la plupart des juridictions de l'OCDE grâce à des mécanismes de déduction ou d'exonération.

Le point commun à chacune de ces options est que l'avantage fiscal est une conséquence indirecte d'une structure justifiée en droit et sur le plan économique. Les montages qui existent uniquement dans le but de réduire la charge fiscale, sans substance ni finalité réelles, sont de plus en plus exposés aux règles générales anti-évasion, qui existent désormais sous une forme ou une autre dans toutes les principales juridictions de l'OCDE suite à la mise en œuvre de l'action 6 du projet BEPS et du cadre ATAD de l'UE. Le family office qui fonde sa position fiscale sur des structures dotées d'une substance réelle, d'une documentation contemporaine et de politiques de prix de transfert prudentes consacrera davantage de ressources à la compliance que ne le faisaient ses prédécesseurs. Il dormira également bien plus sereinement.