Governance fiscale dans les family offices multi-juridictionnels

Le problème de coordination qu'aucun conseiller ne peut résoudre à lui seul

Une famille dont les membres résident dans trois ou quatre pays, détiennent des actifs par l'intermédiaire d'entités dans deux autres pays et tirent des revenus d'activités commerciales menées dans plusieurs autres juridictions n'est pas rare parmi les familles UHNW. Ce qui est inhabituel, en revanche, c'est de disposer d'une structure de governance capable d'embrasser l'ensemble de ces éléments simultanément. La solution par défaut, faire appel à un cabinet fiscal dans chaque juridiction concernée et laisser chacun donner des conseils de manière indépendante, ne relève pas de la planification fiscale. Il s'agit d'un ensemble d'avis locaux qui peuvent se contredire, et qui le font souvent.

Les conséquences pratiques vont d'une simple inefficacité à des effets gravement préjudiciables. Un conseiller basé en Suisse qui recommande une structure de détention particulière peut ignorer qu'un membre de la famille résidant en Californie est une « personne américaine » dont la propriété effective déclenche l'application des règles relatives aux Passive Foreign Investment Companies. Un conseiller basé à Londres qui organise la cession d'un bien immobilier au Royaume-Uni peut ignorer qu'un prêt lié à cette opération est déjà comptabilisé comme créance au sein d'une structure luxembourgeoise, créant ainsi un risque de double déduction qu'aucun des deux conseillers ne signalerait pris isolément. Il ne s'agit pas là de cas hypothétiques marginaux. Ce sont des schémas récurrents au sein des familles multi-juridictionnelles qui ne disposent pas d'une fonction centrale de coordination.

Le rôle de la governance fiscale centrale n'est pas de se substituer à l'expertise locale. Il consiste à avoir une vue d'ensemble que nul conseiller local ne peut à lui seul avoir.

En quoi consiste réellement le rôle d'une fonction centrale de governance fiscale ?

Cette fonction comporte trois missions distinctes : la définition des politiques, la coordination et le contrôle de la compliance. La définition des politiques signifie que le family office établit un cadre documenté régissant la manière dont certaines décisions sont abordées de manière uniforme, quelle que soit leur origine. On peut citer, à titre d'exemple, un seuil minimal de substance avant la constitution de toute nouvelle entité dans une juridiction à faible imposition, un examen obligatoire des conventions fiscales avant la fixation du prix de toute transaction intra-groupe, ainsi qu'un protocole de changement de résidence qui déclenche un examen inter-juridictionnel dans les 30 jours suivant l'annonce d'un déménagement par un membre de la famille.

La coordination signifie qu'aucune décision fiscale importante prise par un conseiller local n'est finalisée sans l'accord de la fonction centrale. Cela n'implique pas que l'équipe centrale doive posséder une expertise technique dans chaque juridiction. Elle doit toutefois comprendre les implications transfrontalières de la décision et en discuter avec les conseillers locaux concernés avant sa mise en œuvre. Un protocole de coordination bien conçu s'appuie sur un registre des décisions simple, mis à jour en temps réel, qui recense la structure, la juridiction, la recommandation du conseiller, les interdépendances mondiales et le statut de validation.

La surveillance de la compliance désigne la fonction centrale chargée de suivre les dates limites de dépôt, les délais de prescription et l'état d'avancement des audits dans toutes les juridictions, et de veiller à ce que les positions de la famille soient cohérentes avec ses communications publiques. Ce dernier point a pris une importance considérable depuis que la norme commune de déclaration (Common Reporting Standard) a été adoptée de manière quasi universelle, avec plus de 110 juridictions échangeant automatiquement des informations sur les comptes financiers à compter de 2024. Lorsqu'une banque à Singapour déclare un compte à une administration fiscale en Allemagne, la situation figurant dans la déclaration allemande doit correspondre. Une fonction centrale qui ne procède pas activement au rapprochement de ces flux de données laisse un risque de détection significatif sans solution.

CRS, FATCA et la fin de l'asymétrie d'information

FATCA, promulgué en 2010 et pleinement opérationnel dès 2014, a établi le principe selon lequel les personnes américaines ne peuvent détenir d'actifs financiers à l'étranger sans que ceux-ci soient automatiquement déclarés à l'Internal Revenue Service. Le Common Reporting Standard de l'OCDE, adopté en 2014 et désormais norme mondiale, a étendu ce principe à pratiquement tous les centres financiers importants. Ensemble, ces deux dispositifs ont éliminé de manière structurelle l'asymétrie d'information qui rendait certaines structures offshore viables au cours des décennies précédentes.

Pour les family offices, cela signifie concrètement que toute structure dont l'efficacité fiscale repose sur le fait que l'administration fiscale n'en ait pas connaissance n'est pas une structure à proprement parler : c'est un passif éventuel. Dans ce contexte, le rôle de la fonction governance consiste à vérifier la cartographie des entités de la famille au regard de la matrice de déclaration CRS et FATCA, et à identifier les situations qui sont légitimes au regard du droit applicable mais qui peuvent paraître incohérentes d'une juridiction à l'autre si elles ne sont pas correctement documentées. Un Trust familial considéré comme transparent au regard de l'impôt sur le revenu dans une juridiction et comme opaque dans une autre n'est pas nécessairement non conforme, mais il nécessite une documentation explicite des deux positions ainsi que de la base juridique de chacune d'entre elles. Sans cette documentation, un échange d'informations se transforme en crise de compliance plutôt qu'en simple demande de renseignements de routine.

La classification des entités comme point sensible de coordination

La classification des entités constitue l'un des défis de coordination les plus complexes sur le plan technique. Une société à responsabilité limitée américaine peut être classée comme une société de capitaux, une société de personnes ou une entité fiscalement transparente, en fonction des choix effectués aux fins de l'impôt fédéral américain. Cette même entité peut être traitée par défaut comme une société de capitaux en vertu du droit national français, allemand ou néerlandais, dont aucun ne reconnaît le choix « check-the-box » américain. Il en résulte des situations de discordance hybride qui, en vertu des recommandations de l'Action 2 de l'OCDE intégrées dans la directive européenne anti-évasion fiscale II, peuvent entraîner le refus de déductions ou exiger l'inclusion des revenus au niveau de la juridiction de l'investisseur. Les familles comptant des membres américains détenant des participations dans des structures européennes de type pass-through sont régulièrement confrontées à ce problème. La fonction centrale de governance doit disposer d'une matrice de classification à jour qui rend compte de la manière dont chaque entité est traitée dans chaque juridiction concernée et signale tout traitement hybride en vue d'un examen annuel.

Le deuxième pilier du BEPS et les groupes d'entreprises familiaux

La mise en place de l'impôt minimum mondial du deuxième pilier de l'OCDE, qui fixe à 15 % le seuil minimal du taux d'imposition effectif des grands groupes multinationaux, a des implications directes pour les family offices dont les mandants détiennent des entreprises opérationnelles dont le chiffre d'affaires consolidé est supérieur à 750 millions d'euros. L'impôt complémentaire national minimum qualifié, désormais en vigueur notamment dans l'Union européenne et au Royaume-Uni, signifie que tout groupe dont le taux d'imposition est inférieur au seuil de 15 % dans une juridiction donnée sera soumis à une imposition complémentaire, soit dans cette juridiction, soit dans celle de la société mère ultime, en vertu de la règle d'inclusion des revenus.

Pour les groupes dont le chiffre d'affaires consolidé se situe juste en dessous ou aux alentours du seuil de 750 millions d'euros, la question de governance est de savoir si leur croissance future entraînera l'applicabilité du deuxième pilier et si la structure actuelle des entités, souvent constituée au fil des décennies à partir d'un ensemble de sociétés holding situées au Luxembourg, aux Pays-Bas et à Guernesey, reste cohérente dans le cadre du nouveau régime. Des structures mises en place pour des raisons historiques légitimes peuvent aujourd'hui se traduire par des taux effectifs inférieurs à 15 % dans certaines entités, non pas du fait d'une planification fiscale agressive, mais en raison de l'interaction entre les régimes de patent box, l'amortissement accéléré et les incitations à l'investissement. Le pilier II n'invalide pas ces incitations. Cela signifie toutefois que la majoration d'impôt finira par neutraliser leur avantage. Une fonction de governance qui n'a pas modélisé cette exposition pour chaque entité opérationnelle concernée fournit des conseils sur la base d'une vision incomplète de la situation.

Mobilité, succession et impôt de sortie

La mobilité des membres de la famille constitue le risque de governance fiscale le plus sous-estimé au sein d'un family office multi-juridictionnel. Lorsqu'un membre de la famille déménage d'un pays à un autre, les implications fiscales vont bien au-delà de ses revenus personnels. Selon les juridictions concernées, ce déménagement peut entraîner une imposition à la sortie sur les plus-values latentes en vertu des règles allemandes ou néerlandaises, une cession présumée de participations dans des Trust en vertu des règles d'attribution britanniques ou canadiennes, une exposition aux droits de donation ou de succession si le déménagement s'accompagne d'un transfert d'intérêts économiques, ou encore une modification du lien de contrôle de la famille aux fins des conventions fiscales.

La fonction governance doit mettre en œuvre un protocole de changement de résidence qui se déclenche automatiquement, sans que le membre de la famille ait à en faire la demande lui-même. Concrètement, cela signifie que le family office tient à jour un registre des domiciles et des résidences fiscales de chaque membre de la famille, mis à jour chaque trimestre. Tout changement apporté à ce registre déclenche un examen structuré impliquant les conseillers locaux concernés, la fonction fiscale centrale et, lorsque des structures de Trust sont en jeu, le Trustee. Cet examen doit être achevé et documenté avant que le déménagement ne soit finalisé, et non après.

La planification successorale recoupe la planification de la mobilité d'une manière qui n'est souvent prise en compte qu'une fois qu'un événement déclencheur s'est produit. Le décès d'un membre de la famille domicilié aux États-Unis, détenant des actions dans une société holding familiale, alors qu'un deuxième membre de la famille réside en France et qu'un troisième réside en Australie, engendre un problème d'administration successorale impliquant plusieurs juridictions : l'impôt sur les successions américain, les droits de succession français sur les biens situés en France et, éventuellement, l'impôt australien sur les plus-values résultant de la cession présumée des actions. La fonction centrale de governance n'a pas besoin de résoudre tous ces aspects à l'avance. Elle doit toutefois s'assurer qu'il existe une cartographie patrimoniale mondiale à jour, que les conseillers de la famille dans chaque juridiction l'ont examinée et que la famille comprend les risques significatifs encourus.

Développement de la fonction governance : structure et coût

Une fonction fiscale centrale de governance au sein d'un family office dont les AUM se situent entre $500M et $2B nécessite généralement un à deux experts fiscaux chevronnés possédant une véritable expérience multi-juridictionnelle, appuyés par un réseau de conseillers juridiques locaux sous contrat dans chaque juridiction importante. Cette fonction interne n'a pas pour vocation de reproduire le travail effectué au niveau local. Elle a pour objectif de le diriger, de le synthétiser et d'en maintenir une vision consolidée à l'échelle mondiale.

Le coût de cette fonction, salaires internes et honoraires forfaitaires versés aux conseillers juridiques locaux, se situe généralement entre 30 et 50 points de base d'AUM par an, dans la fourchette basse de la gamme d'actifs. Ce chiffre est souvent inférieur au coût global de relations de conseil locales non coordonnées, où les doublons, les structures incohérentes et la correction de positions qui n'ont jamais fait l'objet d'un examen à l'échelle mondiale peuvent facilement représenter une perte de valeur de 60 à 80 points de base sur une période de cinq ans. La fonction governance n'est pas une charge administrative. C'est un investissement générateur de rendement dans l'intégrité structurelle.

Une fonction governance qui coûte 40 points de base et permet d'éviter une transaction présentant un défaut structurel génère des économies plusieurs fois supérieures à son coût annuel. La comparaison ne porte pas sur le coût de l'inaction, mais sur celui de s'en rendre compte a posteriori.

Le rapport annuel de cette fonction doit inclure un document de synthèse sur la situation fiscale globale, résumant les principales structures de la famille, leur fondement conventionnel et légal, les éventuels dossiers d'audit ou d'enquête en cours, le statut de résidence et de domicile de tous les membres de la famille, ainsi qu'un registre des risques prospectif couvrant les changements réglementaires susceptibles d'affecter la famille au cours des 24 prochains mois. Ce document doit être examiné par le conseiller juridique principal de la famille, approuvé par le conseil d'administration du family office ou par un organe de surveillance équivalent, et mis à jour dans les 60 jours suivant tout changement structurel ou tout événement lié à la mobilité d'un membre de la famille. Il s'agit du document le plus important produit par cette fonction et, dans la plupart des family offices, il n'existe pas.

Le registre governance comme fondement de la coordination

Chaque position adoptée en matière de traités, chaque choix de classification d'entité déposé, chaque détermination de résidence effectuée et chaque accord de tarification intra-groupe conclu doivent être consignés dans un registre central de governance. Ce registre recense la position, la juridiction concernée, le fondement juridique, le nom du conseiller ayant préparé l'analyse, la date du dernier examen, ainsi que toute incohérence connue par rapport au traitement appliqué par une autre juridiction. Il s'agit d'un document évolutif, et non d'une archive. Sa valeur ne réside pas dans son exhaustivité historique, mais dans son exactitude actuelle.

Le registre governance remplit trois fonctions pratiques. Premièrement, il permet à un nouveau conseiller rejoignant le réseau familial de comprendre l'architecture des positions existantes sans avoir à passer par un processus d'intégration de plusieurs mois. Deuxièmement, il fournit les informations nécessaires pour répondre à une demande de renseignements des autorités fiscales dans les délais serrés que la plupart des juridictions imposent désormais, souvent de 30 à 60 jours pour les réponses initiales. Troisièmement, il crée une piste d'audit démontrant que les positions de la famille ont été adoptées de manière délibérée, sur la base d'une analyse juridique, et non de manière opportuniste. Dans les juridictions où les sanctions sont modulées en fonction de la qualité de la documentation fournie par le contribuable, un registre governance bien tenu constitue un moyen direct de réduire l'exposition financière.

La governance fiscale au sein d'une structure multi-juridictionnelle de family office relève en fin de compte d'une question de conception organisationnelle. L'expertise technique existe sur le marché. Ce qui fait défaut à la plupart des familles, c'est l'architecture de coordination, et c'est cette dernière qui détermine si cette expertise est mise en œuvre de manière cohérente ou exercée de manière isolée, engendrant conflits et coûts élevés. La mise en place de cette architecture n'est pas un projet ponctuel. Il s'agit d'un engagement opérationnel continu, et les familles qui s'y attellent dès le départ constatent que le coût lié à la complexité diminue considérablement à mesure que la structure gagne en maturité.