Trust ou fondation : le choix de structure en 2026

Deux traditions juridiques, une décision stratégique

Choisir entre un trust et une fondation revient, dans sa substance, à choisir entre deux traditions juridiques qui ne se sont jamais pleinement réconciliées. Le trust est un produit de la juridiction d'equity anglaise, dont la généalogie remonte au Statute of Uses de 1535 et qui s'est affiné au fil des siècles de jurisprudence de la Cour de la Chancellerie. La fondation — Stiftung, fondation, fundación — est une institution de droit civil dotée de la personnalité morale, sans bénéficiaires économiques au sens du droit des trusts, dont la structure de gouvernance ressemble davantage à une société à objet spécial qu'à une relation fiduciaire. En 2026, avec l'échange automatique de données CRS couvrant désormais 120 juridictions, le Pilier Deux de l'OCDE commençant à produire ses effets au niveau des entités, et une génération de détenteurs de patrimoine confrontée à des situations familiales transfrontalières que les structures d'antan n'avaient jamais anticipées, la décision de structuration est devenue plus lourde de conséquences qu'à tout moment au cours des deux dernières décennies.

Les enjeux pratiques sont considérables. Selon le Global Family Office Report 2024 publié par UBS et Campden Research, environ 38 % des single family offices ont réexaminé leur structure de détention principale au cours des vingt-quatre mois précédents, la revue juridictionnelle étant le motif le plus fréquemment cité. Ce mouvement ne relève pas du simple ajustement cosmétique. Retenir le mauvais véhicule — ou le placer dans une mauvaise juridiction — peut engendrer des événements de distribution réputée non intentionnels, une perte d'accès aux conventions fiscales pour les actifs sous-jacents, une responsabilité personnelle des trustees ou des membres du conseil de fondation, et une exposition à des actions en inopposabilité susceptibles d'anéantir des décennies de planification patrimoniale.

Fondements juridiques et le problème de la reconnaissance

Le trust n'existe pas en tant que personne morale. Il est une relation : un constituant (settlor) transfère des actifs à un trustee, qui en détient la propriété légale et les gère au profit de bénéficiaires identifiés ou identifiables. La propriété économique et la propriété légale sont délibérément dissociées. Cette dissociation est la caractéristique fondatrice du trust et, simultanément, la principale source de frictions sur le plan international. Les systèmes de droit civil — qui couvrent l'essentiel de l'Europe continentale, de l'Amérique latine, du Moyen-Orient et de l'Asie de l'Est — ne connaissent pas de concept équivalent de propriété bifurquée. Lorsqu'un notaire français ou un Notar allemand se trouve face à un acte de trust, il est confronté à une notion que son système juridique n'a pas été conçu pour accueillir.

La Convention de La Haye sur la loi applicable aux trusts et leur reconnaissance, conclue en 1985 et en vigueur depuis 1992, visait à résoudre cette impasse. Elle oblige les États signataires à reconnaître les trusts valablement constitués selon le droit d'une juridiction choisie, même si cette reconnaissance heurte leur tradition juridique interne. La Convention compte aujourd'hui 14 États contractants, parmi lesquels le Royaume-Uni, l'Australie, le Canada, l'Italie, le Luxembourg, Malte, les Pays-Bas et la Suisse. Sont notamment absents l'Allemagne, la France, l'Espagne, l'Autriche et la quasi-totalité de l'Amérique latine. La conséquence pratique est significative : un trust constitué en droit jersiais sous la Trusts (Jersey) Law 1984 sera reconnu au Luxembourg et en Suisse, mais une ordonnance d'un tribunal suisse dont l'exécution est requise en Allemagne pourra nécessiter une requalification complète de l'intérêt économique avant que les juridictions allemandes n'y donnent suite.

La Convention de La Haye sur les trusts a résolu élégamment un problème théorique tout en laissant en dehors de son champ les juridictions de droit civil les plus importantes sur le plan commercial. Pour les familles dont les actifs de situs sont situés en Allemagne ou en France, la Convention procure une sécurité juridique qui s'arrête à la frontière.

Les fondations, à l'inverse, possèdent la personnalité morale. Une Stiftung liechtensteinoise régie par le Personen- und Gesellschaftsrecht (PGR) de 1926, une fondation d'intérêt privé panaméenne constituée sous la Loi n° 25 de 1995, ou une Stichting néerlandaise relevant du Burgerlijk Wetboek sont des personnes morales. Elles peuvent détenir des biens, conclure des contrats, ester en justice et ouvrir des comptes bancaires en leur propre nom. Les juridictions de droit civil les appréhendent intuitivement. Un tribunal suisse, une autorité fiscale allemande ou un notaire dubaïote traiteront les documents constitutifs d'une fondation sans la friction conceptuelle qu'engendre un acte de trust. Cet avantage en matière de reconnaissance n'est pas marginal : en pratique, il réduit les frais juridiques, raccourcit les délais de due diligence bancaire et simplifie considérablement les transferts d'actifs transfrontaliers.

Choix de juridiction : le premier filtre

Pour les trusts, les juridictions de référence en 2026 demeurent Jersey, les Îles Caïmans, la Nouvelle-Zélande (pour ses avantages en matière de perpétuité) et les Îles Cook (pour la protection du patrimoine). Les trusts des Îles Vierges britanniques restent fréquents mais subissent une pression réputationnelle croissante liée aux épisodes de mise sur liste grise du GAFI touchant l'ensemble des Caraïbes. Pour les fondations, le Liechtenstein continue de fixer le standard technique : la législation sur les fondations du PGR a été continuellement modernisée, la juridiction est conforme à FATCA et CRS, elle participe à l'Espace économique européen, et son autorité de surveillance — la Financial Market Authority (FMA) — applique un cadre réglementaire proportionné mais crédible. La Privatstiftung autrichienne régie par le Privatstiftungsgesetz de 1993 convient bien aux familles domiciliées dans l'Union européenne, mais elle comporte des restrictions spécifiques sur le contrôle du fondateur qui limitent sa souplesse par rapport au Liechtenstein. La Stichting néerlandaise, bien qu'elle ne dispose pas de législation dédiée à la gestion de patrimoine privé, est utilisée dans des structures sophistiquées en raison du vaste réseau de conventions fiscales des Pays-Bas — 96 conventions en vigueur à fin 2025.

Neutralité fiscale : là où les structures divergent matériellement

La neutralité fiscale — le principe selon lequel la structure elle-même ne doit pas générer de coût fiscal au-delà de ce qui serait dû si les actifs étaient détenus directement — est atteignable sous forme de trust comme de fondation, mais les voies d'accès diffèrent et les profils de risque ne sont pas équivalents.

Un trust discrétionnaire dans une juridiction à fiscalité nulle comme les Îles Caïmans ou les Îles Vierges britanniques est nominalement transparent du point de vue fiscal, mais crée des complexités de qualification dans la juridiction de résidence du constituant et des bénéficiaires. Pour un résident américain, un trust étranger non-grantor est soumis aux règles du throwback en vertu des sections 665 à 668 de l'Internal Revenue Code (IRC), qui imposent une charge d'intérêts sur les revenus accumulés distribués à des bénéficiaires américains — un mécanisme punitif conçu précisément pour neutraliser l'avantage de différé fiscal procuré par l'accumulation offshore. Un US person traité comme le grantor d'un trust étranger en vertu de la section 679 de l'IRC doit déclarer le trust annuellement sur les formulaires 3520 et 3520-A, sous peine de pénalités pouvant atteindre 10 000 USD par infraction ou 35 % du montant déclarable brut, le montant le plus élevé étant retenu. Pour les familles non américaines ayant des bénéficiaires rattachés aux États-Unis, ces règles modifient fondamentalement l'utilité du trust.

La personnalité morale de la fondation crée un problème de qualification fiscale différent. En Allemagne, une fondation privée étrangère peut être traitée comme une Zwischengesellschaft — une entité interposée — au titre de l'Außensteuergesetz (AStG), avec attribution directe de ses revenus aux fondateurs ou bénéficiaires résidents allemands dès lors que le seuil de revenus passifs est dépassé et que la juridiction ne satisfait pas au test d'activité substantielle. La révision de l'AStG en 2021, transposant la directive européenne ATAD II, a sensiblement durci ces règles. Des régimes de sociétés étrangères contrôlées (CFC) analogues s'appliquent en France en vertu de l'article 209 B du Code général des impôts, au Royaume-Uni sous la Partie 9A du TIOPA 2010, et dans la quasi-totalité des États membres de l'OCDE.

Le défi le plus fondamental auquel les deux structures sont confrontées en 2026 est celui du Pilier Deux de l'OCDE. Les règles GloBE (Global Anti-Base Erosion) s'appliquent aux groupes d'entreprises multinationales dont le chiffre d'affaires consolidé dépasse 750 millions d'euros. La grande majorité des single family offices se situent en deçà de ce seuil. Toutefois, lorsque des entreprises familiales — sociétés opérationnelles, plateformes immobilières ou entités de gestion de portefeuille — sont détenues à travers la structure, l'impôt complémentaire national qualifié (QDMTT) et la règle d'inclusion du revenu (IIR) peuvent s'appliquer. La règle d'assujettissement à l'impôt (STTR), ciblant la retenue à la source dans l'État de la source sur certains paiements, s'applique à un taux de 9 % sur les intérêts et redevances versés à des juridictions à faible imposition. Ni les trusts ni les fondations dans les centres offshore traditionnels ne sont immunisés contre cette règle dès lors qu'ils détiennent des actifs opérationnels ou reçoivent des paiements intragroupes.

Le Pilier Deux ne cible pas spécifiquement les structures de détention patrimoniale, mais les familles dont les actifs opérationnels génèrent un chiffre d'affaires consolidé susceptible de dépasser 750 millions d'euros doivent modéliser l'impact GloBE avant la clôture de l'exercice 2026. Les conséquences d'une erreur de calcul ne sont pas théoriques.

Un domaine où les trusts conservent un avantage spécifique est l'accès aux conventions fiscales pour les flux de plus-values et dividendes. Un trust caïmanais détenant des participations via une société holding luxembourgeoise peut accéder au réseau conventionnel luxembourgeois parce que l'entité luxembourgeoise est la contrepartie conventionnelle, et non le trust lui-même. Une fondation dans la même position structurelle parvient au même résultat, mais certaines définitions conventionnelles de « résident » et de « bénéficiaire effectif » — telles que précisées par la révision 2017 des Commentaires du Modèle OCDE — exigent que la fondation démontre une gestion et un contrôle substantiels dans la juridiction conventionnelle. La mise à jour 2023 des Commentaires de l'OCDE sur l'article 1 a encore renforcé l'analyse du bénéficiaire effectif pour les montages de transit, rendant la planification de substance plus exigeante pour les deux véhicules.

Souplesse de gouvernance et le mécanisme de protecteur

La gouvernance est le domaine où le trust et la fondation divergent le plus visiblement — et où les family offices sous-estiment souvent les implications à long terme de leur choix de structure.

La gouvernance d'un trust est déterminée principalement par son acte constitutif et la loi applicable. Le constituant peut se conférer d'importants pouvoirs réservés — pouvoir de nommer et révoquer les trustees, pouvoir de diriger les investissements, pouvoir d'ajouter ou d'exclure des bénéficiaires — mais ce faisant, il prend un risque. En vertu de la règle issue de l'affaire Re Vandervell's Trusts (No 2) [1974] Ch 269 et, plus récemment, analysée dans Webb v Webb [2020] EWHC 1489 (Ch), un contrôle excessif du constituant peut réduire le trust à un simple bare trust ou entraîner le traitement des actifs du trust comme demeurant dans le patrimoine du constituant à des fins fiscales. La Trusts (Jersey) Law 1984, telle qu'amendée, autorise explicitement les pouvoirs réservés en vertu de son article 9A, apportant une clarté législative que le droit commun anglais n'offre pas avec la même précision. Le Cook Islands International Trusts Act 1984 (modifié en 2004) va plus loin, permettant au constituant de conserver des pouvoirs d'investissement, un pouvoir de révocation et un pouvoir de modifier la loi applicable sans que le trust soit considéré comme fictif.

Le protecteur — un tiers désigné pour superviser le trustee, détenant généralement le pouvoir de révoquer et remplacer les trustees et de consentir à certains actes — est devenu une caractéristique quasi universelle des trusts familiaux discrétionnaires constitués au cours des quinze dernières années. Il sert de contrepoids à la discrétion du trustee sans réintroduire le contrôle dans les mains du constituant. Le concept de protecteur n'a pas d'équivalent direct en droit civil des fondations, bien que le conseil de fondation (Stiftungsrat au Liechtenstein, conseil de fondation dans les pays francophones) puisse être structuré avec des contrôles internes : exigences de quorum obligatoires, matières réservées nécessitant un vote à la supermajorité du conseil, et désignation d'un conseil de surveillance distinct du conseil d'administration.

L'avantage de gouvernance de la fondation réside dans sa lisibilité. Des statuts et un règlement intérieur sont des documents que tout juriste d'entreprise, banquier ou régulateur peut lire et traiter. Les statuts précisent l'objet de la fondation, la méthodologie de désignation des bénéficiaires, la composition du conseil et la procédure de modification. Au Liechtenstein, les statuts sont déposés au registre public, tandis que le règlement intérieur — qui contient généralement les détails relatifs aux bénéficiaires — reste confidentiel. Cette combinaison de clarté constitutionnelle publique et de protection privée des bénéficiaires a fait de la Stiftung liechtensteinoise la référence en matière de structuration patrimoniale à la fois soucieuse de confidentialité et conforme aux exigences de compliance en Europe continentale.

Intégration à la gouvernance familiale

Les family offices utilisent de plus en plus le choix de structure pour renforcer les dispositifs de gouvernance familiale au sens large. Les documents constitutifs d'une fondation se prêtent naturellement à l'intégration d'un conseil de famille, d'un équivalent de protecteur sous la forme d'une « assemblée des bénéficiaires », et de procédures de modification formelles nécessitant un consentement multigénérationnel. Le droit liechtensteinois des fondations permet la désignation d'un Begünstigter (bénéficiaire) disposant de droits opposables à la fondation, ou d'un Ermessensbegünstigter (bénéficiaire discrétionnaire) qui n'en dispose pas — une distinction qui reflète les catégories du droit des trusts entre bénéficiaires à droit fixe et bénéficiaires discrétionnaires, mais exprimée dans des termes qu'un notaire de droit civil reconnaîtra.

Les trusts, dans les juridictions de common law disposant d'une culture fiduciaire mature, peuvent atteindre une profondeur équivalente en matière de gouvernance familiale par la combinaison de l'acte de trust, d'une lettre de vœux et d'une charte de gouvernance familiale indépendante. La lettre de vœux n'a pas de force contraignante, mais les trustees professionnels lui accordent une importance réelle — notamment à Jersey et Guernesey, où la Cour royale a réaffirmé à plusieurs reprises que les trustees doivent tenir compte des vœux exprimés par le constituant sans pour autant en être liés. Le caractère non contraignant de la lettre de vœux est à la fois un avantage et une limite : il préserve la discrétion du trustee tout en permettant au constituant de communiquer informellement les valeurs familiales et les priorités successorales.

Protection du patrimoine : une solidité comparable, des mécanismes différents

La protection du patrimoine est fréquemment citée comme motivation première de la constitution d'un trust ou d'une fondation. L'évaluation honnête est que les deux structures offrent une protection réelle mais non absolue, et que les différences entre elles tiennent davantage au mécanisme qu'au résultat.

Le principe fondamental de protection patrimoniale des trusts est l'aliénation : une fois les actifs transférés à un trustee et le transfert non susceptible d'annulation, les créanciers du constituant ne peuvent généralement pas les atteindre. La variable critique est l'analyse au titre de l'action paulienne ou en inopposabilité des transferts frauduleux. À Jersey, l'article 11 de la Trusts (Jersey) Law 1984 prévoit qu'un trust n'est pas invalide du seul fait que le constituant se réserve certains pouvoirs, mais qu'un transfert effectué dans l'intention de frauder des créanciers est inopposable dans la mesure nécessaire à la satisfaction de leur créance. La loi jersiais impose un délai de prescription de deux ans à compter de la date du transfert pour les actions des créanciers, avec une extension dite de « découvrabilité » à cinq ans dans des circonstances limitées. Les Îles Cook fixent le délai de prescription à deux ans à compter de la date du transfert ou un an à compter de la date à laquelle le créancier a eu ou aurait dû avoir connaissance du transfert — l'une des fenêtres les plus courtes de toutes les juridictions de protection patrimoniale à l'échelle mondiale.

Pour les fondations, la protection patrimoniale opère par le biais de la barrière de la personnalité morale. Une fois les actifs transférés à la fondation, ils appartiennent à celle-ci en tant que personne morale — ni au fondateur, ni aux bénéficiaires, ni aux membres du conseil de fondation. Un créancier du fondateur ne peut pas percer le voile de la fondation en établissant simplement l'existence d'une créance, sauf si l'intention frauduleuse au moment du transfert peut être démontrée. Le dispositif de protection patrimoniale liechtensteinois pour les fondations a été renforcé par la révision du PGR en 2009, qui a introduit une disposition explicite selon laquelle les actifs d'une fondation ne sont pas soumis aux prétentions des créanciers du fondateur lorsque celui-ci a valablement renoncé au contrôle. La limite pratique est identique à celle des trusts : les transferts effectués en prévision d'une insolvabilité ou avec une intention frauduleuse seront annulés en vertu des dispositions d'inopposabilité liechtensteinoises, et le règlement européen sur l'insolvabilité (refonte) — Règlement (UE) 2015/848 — crée d'importantes obligations de coordination transfrontalière qui affectent les deux véhicules lorsque des créanciers européens sont impliqués.

La protection patrimoniale n'est pas une destination ; c'est une trajectoire. La solidité de l'une ou l'autre structure dépend de l'ancienneté du transfert, des pouvoirs conservés et de l'expiration du délai de prescription applicable à l'action paulienne dans la juridiction retenue. Un trust ou une fondation constitué à l'ombre d'un contentieux imminent n'offre pratiquement aucune protection.

Un domaine dans lequel les fondations ont historiquement revendiqué un avantage est la gestion des comptes bancaires et d'investissement. La personnalité morale d'une fondation lui permet d'ouvrir des comptes en son propre nom sans nécessiter une chaîne complexe de divulgation trustee-bénéficiaire. Dans le cadre du CRS de l'OCDE — désormais mis en œuvre via la Norme commune de déclaration et l'accord multilatéral entre autorités compétentes couvrant 120 juridictions — trusts et fondations sont tous deux des entités déclarables. Cependant, la chaîne de déclaration pratique diffère. Un trust est déclaré via la juridiction de résidence du trustee, avec le constituant, le protecteur et tous les bénéficiaires discrétionnaires identifiés comme « personnes qui exercent le contrôle ». Une fondation est déclarée via sa juridiction de domicile, avec le fondateur, les membres du conseil de fondation et les bénéficiaires de même qualifiés. Aucune des deux structures ne procure d'opacité dans le cadre du CRS, mais l'ancrage juridictionnel unique de la fondation tend à produire des déclarations plus cohérentes et plus lisibles qu'un trust dont les trustees résident dans une juridiction et les actifs dans plusieurs autres.

La structure parallèle : un pont entre les traditions juridiques

Pour les familles dont la complexité embrasse véritablement les deux traditions juridiques — typiquement des familles ultra-fortunées avec des actifs dans des juridictions de common law et de droit civil, des bénéficiaires de nationalités multiples et des intérêts commerciaux nécessitant la flexibilité d'un réseau conventionnel — ni un trust pur ni une fondation pure ne résout l'intégralité du problème structurel. La réponse de plus en plus adoptée par les conseillers de Zurich, Genève, Luxembourg et des îles Anglo-Normandes est la structure parallèle : un trust détenant les parts ou l'intérêt économique d'une fondation, ou une fondation détenant un trustee corporate.

Le modèle trust-propriétaire-de-fondation place un trust discrétionnaire (souvent régi par le droit jersiais) au sommet de la structure, le trust détenant 100 % des parts d'une fondation liechtensteinoise ou néerlandaise constituée en tant qu'entité holding intermédiaire. La personnalité morale de la fondation fournit l'interface bancaire et contractuelle en Europe continentale ; la structure discrétionnaire du trust procure la souplesse pour les bénéficiaires et la supervision du protecteur que les fondations de droit civil gèrent moins élégamment. Le surcoût de compliance de cette approche — un second jeu de documents de gouvernance, deux cadres réglementaires distincts, une déclaration CRS consolidée devant réconcilier les deux niveaux — est réel. Les frais d'administration annuels de telles structures auprès de prestataires institutionnels réputés s'élèvent généralement entre 80 000 et 200 000 EUR selon la complexité des actifs et le niveau d'activité.

Le modèle fondation-propriétaire-de-trustee inverse cette logique : une fondation liechtensteinoise détient une entité de trustee corporate jersiais ou caïmanaise, qui administre à son tour une série de trusts pour différentes branches familiales. Cette approche est utilisée lorsque les principales attaches juridiques de la famille sont continentales européennes, mais que des lignes d'actifs spécifiques — participations dans des fonds de private equity, immobilier américain, actifs commerciaux dans des juridictions de common law — nécessitent une détention en forme de trust pour des raisons pratiques ou réglementaires. Le conseil de la fondation exerce alors les droits d'actionnaire de la fondation sur le trustee corporate, conférant un niveau de supervision familiale qui dépasse ce qu'un dispositif standard de protecteur permet d'atteindre.

Cadre de décision pratique pour 2026

La décision de structure doit être guidée par une analyse systématique de cinq facteurs, appliqués en séquence plutôt que simultanément. Le premier est l'exposition juridictionnelle de la base d'actifs principale : où sont situés les actifs et quel système juridique régit les droits de propriété sur ceux-ci ? Si plus de 40 % de la valeur des actifs est concentrée dans des juridictions de droit civil non membres de la Convention de La Haye, la fondation bénéficie d'un avantage prima facie considérable sur le seul terrain de la reconnaissance.

Le deuxième facteur est le profil de citoyenneté et de résidence de la famille. La présence de personnes américaines dans la structure — qu'il s'agisse de constituants, de bénéficiaires ou de trustees — déclenche le régime de déclaration des trusts étrangers de l'IRC et requiert de fait l'intervention annuelle d'un fiscaliste américain pour certifier la structure. Le troisième facteur est la philosophie de gouvernance de la famille : les familles souhaitant un équivalent fonctionnel proche d'un conseil d'administration, avec des documents constitutifs clairs et des mandats définis au sein du conseil, trouveront les fondations plus naturelles. Les familles qui privilégient la flexibilité, la capacité à ajuster les classes de bénéficiaires d'une génération à l'autre sans modification formelle des statuts, et le mécanisme de protecteur comme contrôle maîtrisé par la famille, préféreront généralement les trusts.

Le quatrième facteur est le calendrier du besoin de protection patrimoniale. La constitution de l'une ou l'autre structure en réponse à un risque connu et en voie de cristallisation est presque certainement vaine. La structure doit être mise en place et les actifs transférés suffisamment en amont pour que le délai de prescription applicable à l'action paulienne soit expiré avant que toute action en justice d'un créancier ne puisse se matérialiser. Le cinquième facteur — dont l'importance ira croissant au cours de l'année 2026 et au-delà — est le profil de substance au regard du Pilier Deux de l'OCDE. Lorsque la structure détient des actifs opérationnels générant des revenus susceptibles de franchir à terme le seuil GloBE de 750 millions d'euros de chiffre d'affaires consolidé, ou lorsque des paiements intragroupes exposent la structure au seuil de 9 % de la règle STTR, une analyse de substance portant tant sur la juridiction du trust que sur celle de la fondation n'est pas facultative. Les exigences minimales de staffing réglementaire, les espaces de bureau locaux et les activités de gestion documentées détermineront de plus en plus si la position fiscale de la structure résistera à un contrôle aligné sur les standards de l'OCDE.

La décision trust ou fondation en 2026 n'est pas une question de savoir quel véhicule est supérieur dans l'abstrait. C'est une question de savoir quel véhicule est supérieur au regard des expositions juridiques spécifiques d'une famille, de ses préférences de gouvernance, de son profil fiscal et de son horizon de protection patrimoniale. La réponse sera différente pour une famille d'industriels allemands dont les actifs sont concentrés en Bavière, pour une famille basée à Hong Kong avec des bénéficiaires américains et des activités opérationnelles en Asie du Sud-Est, et pour un entrepreneur brésilien cherchant à protéger des actifs liquides tout en conservant la flexibilité nécessaire pour de futurs investissements. Ce qu'aucune de ces familles ne peut se permettre, c'est de supposer que le choix structurel opéré pour la génération précédente demeure optimal pour la suivante.