Governance des fondations pour la philanthropie familiale

Pourquoi la governance d'une fondation est-elle structurellement différente ?

Un family office a pour vocation première de servir la famille. Les structures de governance, comité d'investissement, cadre de Risk Management, conseil de famille, relèvent en dernier ressort des bénéficiaires effectifs. Une fondation privée, quant à elle, est soumise à une obligation fondamentalement différente. Ses actifs ne sont plus, d'un point de vue juridique et moral, la propriété de la famille. Ils ont été irrévocablement affectés à une cause d'intérêt public ou caritative, et le devoir fiduciaire du conseil d'administration s'exerce au service de cette cause, et non envers les donateurs qui l'ont financée. Cette distinction n'est pas purement sémantique ; elle modifie toute la logique de la composition du conseil d'administration, du pouvoir de décision et de la responsabilité.

Les familles sous-estiment souvent cette évolution. Elles créent une fondation, composent son conseil d'administration de proches de confiance et de conseillers de longue date, et prennent leurs décisions philanthropiques selon les mêmes mécanismes informels de consensus qui régissent plus largement la gestion du patrimoine familial. Les conséquences, observées dans les fondations de toutes tailles, sont prévisibles : un élargissement progressif de la mission sous l'impulsion des enthousiasmes de certains membres de la famille, des subventions accordées en fonction de relations personnelles plutôt que d'une logique programmatique, et une érosion progressive de l'identité institutionnelle qui permet aux bénéficiaires et aux partenaires externes de bien cerner la fondation.

Le conseil d'administration de la fondation n'est pas une simple structure de governance. Il incarne l'institution elle-même. Si l'on fait abstraction du capital de dotation et du personnel, ce qui reste, c'est l'engagement collectif du conseil envers un objectif bien défini.

Composition du conseil d'administration : l'impératif d'indépendance

La question du nombre d'administrateurs indépendants que doit compter le conseil d'administration d'une fondation est souvent abordée comme une question de Compliance. Il convient plutôt de la considérer comme une question de conception, visant à déterminer où repose réellement la responsabilité. Aux États-Unis, l'Internal Revenue Code n'impose pas la présence d'administrateurs indépendants au sein des fondations privées, bien qu'il prévoie des taxes d'accise sur les transactions intéressées entre les fondations et les « personnes non éligibles », une catégorie qui inclut les donateurs importants et les membres de leur famille. En pratique, cela signifie que les conseils d'administration composés exclusivement de membres de la famille sont légalement autorisés, mais fragiles sur le plan opérationnel.

Comparons cela au Royaume-Uni, où le Charities Act 2011 et les directives de la Charity Commission établissent une forte présomption contre l'avantage consenti aux Trustees et attendent des conseils d'administration qu'ils agissent exclusivement dans l'intérêt de l'organisme caritatif. Aux Pays-Bas, la structure « Stichting » sépare juridiquement la fondation du contrôle continu exercé par la famille fondatrice, faisant de l'indépendance de governance une caractéristique structurelle plutôt qu'une simple aspiration. De même, le « Stiftungsrecht » allemand intègre des mécanismes de contrôle, en particulier pour les fondations de grande envergure, qui affaiblissent progressivement la domination familiale au fil du temps.

Les meilleures pratiques, s'appuyant sur les recommandations d'organismes tels que le Centre européen des fondations et sur des recherches évaluées par des pairs, suggèrent que les administrateurs indépendants devraient représenter au moins un tiers du conseil d'administration dans les juridictions où cela n'est pas exigé par la loi, et qu'un conseil d'administration composé majoritairement d'administrateurs indépendants constitue la norme appropriée pour toute fondation dont les actifs dépassent environ 50 millions d'euros ou l'équivalent. Les administrateurs indépendants apportent trois atouts spécifiques : une responsabilité externe vis-à-vis de la mission, une protection contre les conflits d'intérêts et l'accès à une expertise de fond que les réseaux familiaux fournissent rarement dans leur intégralité.

Définir l'indépendance dans un contexte philanthropique

L'indépendance, dans le contexte d'une fondation, est plus exigeante que dans celui d'une governance d'entreprise. Un administrateur qui est indépendant de la direction mais étroitement lié à la famille fondatrice n'assure pas le contrôle qui s'impose. Dans le cadre d'une fondation, l'indépendance signifie : aucune relation financière significative avec la famille fondatrice ou ses entreprises, aucune amitié personnelle de longue date qui rendrait difficile de voter contre les préférences de la famille, et aucun rôle antérieur ou concomitant au sein du family office. Cette définition exclut une grande partie des personnes auxquelles les fondateurs familiaux accordent instinctivement leur Trust, ce qui est précisément le but recherché.

Les trois contrôles structurels qui déterminent l'intégrité de la mission

Au-delà de la composition du conseil d'administration, trois instruments de governance spécifiques déterminent si une fondation parvient à maintenir une cohérence programmatique d'une génération à l'autre. Il ne s'agit pas là d'objectifs ambitieux, mais bien de l'architecture minimale indispensable à toute fondation qui souhaite poursuivre ses activités au-delà de l'implication active de ses fondateurs.

Une politique officielle en matière de subventions

Une politique de subventions n'est pas une déclaration de valeurs philanthropiques. Il s'agit d'un document opérationnel qui précise les zones géographiques éligibles, les types d'organisations éligibles, les fourchettes de montants des subventions, les objectifs autorisés pour ces subventions, ainsi que les critères selon lesquels les propositions sont évaluées et approuvées. Sans elle, chaque décision relative à l'octroi d'une subvention revient à s'en remettre au jugement de la personne la plus influente dans la salle. Grâce à elle, le conseil d'administration dispose d'un point de référence commun qui limite les dérives et permet de procéder à des vérifications périodiques au regard de la mission fondatrice.

Les politiques de subventions efficaces définissent également ce que la fondation ne financera pas. Les exclusions sont souvent plus révélatrices que les inclusions. Une fondation familiale engagée en faveur de l'éducation de la petite enfance dans une région donnée devrait explicitement exclure les subventions destinées aux universités, aux organisations artistiques et aux projets de développement international, aussi méritoires soient-ils, car l'absence d'exclusions claires crée une tendance à la dilution de la mission qui affecte tant de fondations bien établies.

Un registre des conflits d'intérêts

Chaque membre du conseil d'administration d'une fondation doit tenir à jour une déclaration de conflit d'intérêts couvrant ses fonctions professionnelles, ses affiliations à des organismes caritatifs, ses intérêts financiers et ses liens familiaux. Ces déclarations doivent être examinées au début de chaque réunion du conseil d'administration, et tout administrateur ayant un intérêt significatif dans une subvention à l'étude doit se récuser tant de la discussion que du vote. Il s'agit là d'une pratique courante dans les juridictions bien gérées, mais qui fait manifestement défaut dans de nombreux conseils d'administration de fondations familiales.

La question, plus subtile, est que les conflits au sein de la philanthropie familiale ne sont souvent pas d'ordre financier. Un membre du conseil d'administration qui est également Trustee d'une organisation bénéficiaire, ou dont le conjoint dirige une institution artistique ayant déposé une demande auprès de la fondation, est confronté à un conflit qui pourrait ne pas être pris en compte par un cadre de déclaration limité aux aspects financiers. Le registre devrait être conçu de manière suffisamment large pour mettre en évidence ces conflits relationnels, qui tendent à être à la fois plus fréquents et plus néfastes que les conflits financiers dans le contexte des fondations familiales.

Un audit périodique de l'adéquation avec la mission

La dérive de la mission se manifeste rarement de manière évidente. Elle s'accumule au fil de subventions qui, prises individuellement, sont justifiables, mais qui, collectivement, représentent une réaffectation des ressources de la fondation au profit des intérêts personnels des membres actuels du conseil d'administration plutôt que de l'objectif initial de la fondation. Un audit d'alignement sur la mission, réalisé tous les trois à cinq ans par un organisme indépendant, compare le portefeuille réel de subventions à la mission déclarée et identifie les divergences. Il ne s'agit pas d'une évaluation de la qualité des subventions, mais d'un contrôle de governance visant à vérifier la cohérence institutionnelle.

L'audit doit donner lieu à un rapport écrit adressé à l'ensemble du conseil d'administration, y compris aux administrateurs indépendants, et doit susciter une discussion formelle au sein du conseil afin de déterminer si les divergences constatées constituent une évolution délibérée et légitime de la mission ou une dérive involontaire nécessitant une correction. Les fondations qui mènent cet exercice régulièrement sont rarement confrontées aux défaillances de governance susceptibles d'attirer l'attention des autorités de régulation ou de nuire à leur réputation.

Planification de la succession : les valeurs, et pas seulement les compétences

La succession à la tête d'une fondation familiale est plus complexe que dans un family office, et la plupart des familles s'en rendent compte trop tard. Un directeur des investissements peut être remplacé par un autre professionnel qualifié possédant des compétences techniques comparables. En revanche, le directeur exécutif d'une fondation, et a fortiori le président du conseil d'administration, est le dépositaire de la mémoire institutionnelle, des relations avec les bénéficiaires et d'une compréhension intrinsèque de la mission qui ne peuvent être transmises par le seul biais d'un cadre de compétences.

Le défi est d'autant plus grand dans les fondations multigénérationnelles. La deuxième génération hérite d'une mission qu'elle n'a pas définie et de relations qu'elle n'a pas nouées. Les études sur la philanthropie familiale montrent systématiquement que la transition entre les fondateurs et la deuxième génération est la période où le risque de dérive par rapport à la mission est le plus élevé, non pas parce que la deuxième génération est moins engagée, mais parce qu'elle est plus encline à interpréter la mission à travers le prisme de ses propres expériences et intérêts. Les structures de governance doivent anticiper cela.

Une planification efficace de la relève à la tête d'une fondation repose sur trois éléments. Premièrement, une formulation documentée de la mission qui va au-delà de la clause relative aux objets sociaux et qui reflète l'intention des fondateurs, la théorie du changement et les limites non négociables du programme de subventions. Deuxièmement, un processus d'intégration formel destiné aux nouveaux membres du conseil d'administration, comprenant une prise de contact avec les bénéficiaires, le personnel chargé des programmes et l'historique des prises de décision de la fondation. Troisièmement, une politique relative à la durée du mandat au sein du conseil d'administration qui empêche tout membre d'une même famille d'y siéger indéfiniment, créant ainsi les conditions d'un renouvellement progressif sans rupture brutale.

Fondations à capital inaltérable et fondations à capital épuisable : des besoins de governance divergents

Une fondation à dépense progressive, c'est-à-dire conçue pour distribuer l'intégralité de son patrimoine dans un délai défini, généralement compris entre dix et vingt-cinq ans, fonctionne selon une structure de responsabilité fondamentalement différente de celle d'une dotation perpétuelle. Dans le cadre d'un mécanisme de type « spend-down », les fondateurs sont généralement encore en vie et actifs ; le calendrier impose une discipline naturelle en matière d'octroi de subventions, et le défi de governance réside principalement dans la rapidité d'exécution plutôt que dans la préservation de la mission au fil du temps.

Les fondations à durée indéterminée sont confrontées au problème inverse. Le capital de dotation doit être géré de manière suffisamment prudente pour perdurer indéfiniment, mais la fondation doit néanmoins rester en phase avec l'évolution des conditions sociales que ses fondateurs n'auraient pas pu anticiper. Les structures de governance des fondations perpétuelles doivent comporter des mécanismes explicites de réinterprétation de la mission, c'est-à-dire un processus par lequel le conseil d'administration peut adapter le programme de subventions aux circonstances actuelles sans renoncer à l'objectif fondateur. Cela se distingue d'une dérive de la mission précisément parce qu'il s'agit d'un processus délibéré, documenté et ratifié par l'ensemble du conseil d'administration, y compris les administrateurs indépendants.

D'un point de vue réglementaire, aux États-Unis, les fondations perpétuelles sont soumises à une obligation de distribution minimale de 5 % de leurs actifs d'investissement nets chaque année, conformément à l'article 4942 de l'IRC. Au Royaume-Uni, la Charity Commission attend des fondations qu'elles démontrent que l'accumulation d'actifs sert leur objectif caritatif plutôt que de se limiter à la simple croissance de leur dotation. La législation allemande impose au « Stiftungsvorstand » des obligations de préservation du capital qui peuvent limiter les niveaux de distribution pendant les périodes de faibles rendements réels. Chaque cadre réglementaire génère des pressions différentes en matière de governance, et les conseils d'administration exerçant des activités transfrontalières doivent préciser clairement quelles normes juridictionnelles constituent le seuil minimal à respecter.

Protéger la mission contre la famille

Le cadre conceptuel présenté en introduction de cet article est délibérément provocateur, mais analytiquement précis : la governance d'une fondation doit protéger la mission contre la famille. Cela ne signifie pas que la famille soit un adversaire. Cela signifie que les intérêts de la famille et ceux de la mission ne sont pas identiques, et que les structures de governance doivent être capables de résoudre cette tension en faveur de la mission lorsque les deux divergent.

Les implications pratiques sont claires. Le conseil d'administration doit disposer de l'autorité et de la clarté procédurale nécessaires pour refuser les demandes de subventions émanant de membres de la famille lorsque celles-ci ne s'inscrivent pas dans le cadre de la politique en matière de subventions. Le dispositif relatif aux conflits d'intérêts doit s'appliquer aux membres de la famille fondatrice avec la même rigueur qu'aux administrateurs indépendants. Le directeur exécutif, s'il y en a un, devrait rendre compte au conseil d'administration dans son ensemble et non à la famille fondatrice. De même, le conseiller juridique de la fondation devrait être mandaté par celle-ci, et non partagé avec le family office, ce qui crée un conflit structurel à la fois évident et étonnamment courant.

Une fondation qui ne peut pas dire « non » à ses fondateurs n'est pas encore devenue une institution. Il s'agit encore d'un compte familial bénéficiant d'un régime fiscal favorable aux œuvres caritatives.

Aucune de ces structures n'implique de relations conflictuelles. Les meilleures fondations familiales sont celles dans lesquelles la famille fondatrice adopte ce modèle de governance précisément parce qu'elle comprend qu'il protège son héritage philanthropique de ses propres préférences futures et de celles de ses successeurs. Cela exige un niveau de maturité institutionnelle qui est rare, qui mérite véritablement d'être cultivé, et qui constitue la véritable mesure permettant de déterminer si une fondation survivra à la génération qui l'a créée.