Protocoles de communication familiale destinés aux familles fortunées

Pourquoi les protocoles de communication constituent une priorité en matière de governance, et non une compétence relationnelle

Dans son enquête mondiale de 2023 intitulée « Global Family Office Survey », le Family Office Exchange a estimé que les conflits liés à la governance sont cités par 41 % des familles multigénérationnelles comme le principal risque pesant sur la pérennité du patrimoine, devant la sous-performance des investissements et l'exposition fiscale. Au sein de cette catégorie, l'asymétrie d'information, c'est-à-dire les situations où une branche ou une génération en sait plus qu'une autre, est régulièrement identifiée comme la cause immédiate des conflits. Pourtant, la plupart des familles considèrent la communication comme un aspect secondaire, quelque chose qui s'organise spontanément en fonction des personnalités, de l'ancienneté et de la proximité avec l'family office. Cette hypothèse est erronée et coûteuse.

Un protocole de communication n'est pas un simple exercice de compétences relationnelles. Il s'agit d'un instrument de governance aux implications juridiques et fiduciaires directes. Dans les juridictions de common law, les fiduciaires ont l'obligation de tenir les bénéficiaires raisonnablement informés, mais cette obligation est limitée : une divulgation excessive à des bénéficiaires discrétionnaires peut créer des droits que les tribunaux interpréteront ultérieurement comme obligatoires. Dans les structures de droit civil, telles que les SCI françaises ou les GmbH allemandes servant de holdings familiales, les droits à l'information sont liés aux catégories de parts et aux pourcentages de participation. Dans ces deux contextes, une pratique de communication non documentée peut soit créer des obligations implicites, soit exposer la famille à des réclamations selon lesquelles une branche aurait été délibérément exclue. La rédaction du protocole permet de lever toute ambiguïté.

Les trois piliers d'un protocole écrit de communication familiale

Tout protocole efficace repose sur trois choix structurels : qui reçoit quelles informations (public), à quelle fréquence (rythme) et par quel moyen, avec quelles normes de sécurité (canal). Chacun de ces piliers doit être défini explicitement, car toute hypothèse informelle concernant l'un d'entre eux compromettra les autres. Un family office qui définit soigneusement les niveaux de public mais transmet toutes les informations via un fil de discussion commun par e-mail n'a résolu que la moitié du problème, et en a créé un nouveau.

Premier pilier : catégories de public et classification des informations

L'architecture la plus pratique repose sur quatre niveaux de parties prenantes, chacun correspondant à un degré de participation à la governance et de responsabilité juridique. Le premier niveau est constitué du groupe principal de la famille : il s'agit généralement de la génération fondatrice ou du comité exécutif du conseil de famille, qui a accès aux états consolidés de la valeur nette, aux comptes de gestion non audités et aux opérations de liquidité en cours. Le deuxième niveau est le conseil de famille élargi ou l'assemblée de famille, qui comprend les bénéficiaires adultes disposant d'un droit de vote officiel ; ceux-ci reçoivent les comptes annuels audités, les mises à jour de la déclaration de politique d'investissement et les rapports sur les activités philanthropiques. Le niveau trois concerne les bénéficiaires adultes qui détiennent des intérêts économiques mais ne disposent pas de droits de vote ; ils reçoivent les avis de distribution annuels, les rapports de synthèse sur le Trust, ainsi que les publications du bulletin d'information familial. Le niveau quatre comprend les tuteurs des bénéficiaires mineurs et les beaux-parents qui ne sont pas propriétaires légaux ; ils peuvent recevoir uniquement des informations relatives aux activités sociales et philanthropiques.

La classification des informations doit correspondre à ces niveaux dans un tableau écrit. Les catégories comprennent généralement : les données financières consolidées (niveau 1 uniquement), les données de performance par entité (niveaux 1 et 2), les données relatives à la distribution et à la liquidité (niveaux 1 à 3), les décisions de governance (niveaux 1 et 2) et les communications sociales au sein de la famille (tous les niveaux). Cette matrice doit être jointe en annexe à la Family Constitution ou à la convention d'actionnaires, et non rester un document autonome susceptible d'être modifié discrètement.

Une architecture de l'information qui n'est pas inscrite dans un document légalement ratifié relève d'une préférence, et non d'un protocole. Les préférences s'effacent sous la pression ; ce n'est pas le cas des protocoles.

Deuxième pilier : la conception de la cadence et sa logique de governance

La cadence ne se résume pas à la fréquence. Il s'agit d'enchaîner les flux d'informations de manière à s'aligner sur les cycles décisionnels et les obligations légales en matière de reporting. Une cadence bien conçue pour un family office gérant des actifs d'au moins $500M s'articule généralement autour de quatre rythmes simultanés. Chaque mois : le CFO de l'family office diffuse des comptes de gestion non audités et des tableaux de bord de liquidité exclusivement aux principaux décideurs de premier rang, avec un délai de réponse de cinq jours ouvrés pour les questions. Trimestriel : le conseil de famille reçoit un rapport complet sur la performance des investissements, comparé à la déclaration de politique d'investissement, ainsi qu'une note d'information sur toute évolution réglementaire affectant la structure de détention, telle que les implications de l'impôt minimum complémentaire national admissible au titre du Pilier 2 du BEPS pour les entités situées dans des juridictions à faible imposition. Annuellement : une assemblée familiale d'une journée entière examine les comptes audités, approuve la déclaration de politique d'investissement et vote sur d'éventuelles modifications statutaires ; cette séance fait l'objet d'un procès-verbal officiel, distribué à tous les membres votants dans un délai de 21 jours. En cas d'événement : tout événement significatif, défini comme une transaction dépassant 5 % de la valeur nette d'inventaire, une enquête réglementaire, le départ d'une personne clé ou un événement déclenchant une succession, donne lieu à une communication ad hoc adressée au niveau hiérarchique concerné dans un délai de 48 heures.

L'ordre de diffusion est tout aussi important que la fréquence. Les dirigeants de niveau 1 doivent recevoir les données consolidées avant les membres du conseil de famille de niveau 2, afin de permettre au comité exécutif de replacer ces informations dans leur contexte et, lorsque la loi le permet, de masquer les informations confidentielles relatives aux contreparties. Un délai de 48 à 72 heures entre la diffusion des informations au niveau 1 et au niveau 2 est réalisable sur le plan opérationnel et défendable sur le plan juridique. Des délais plus courts sont source de confusion ; des délais plus longs suscitent la méfiance.

Troisième pilier : la discipline des canaux de distribution et la sécurité de l'information

C'est au niveau du choix du canal de communication que la plupart des family offices échouent. Selon le « Campden Wealth Global Family Office Report » de 2022, 68 % des Single Family Offices ont déclaré utiliser une messagerie électronique grand public comme canal principal pour l'ensemble de leurs communications familiales, y compris les documents contenant des informations non publiques importantes concernant les sociétés de leur portefeuille. Cette pratique engendre trois risques distincts. Premièrement, elle génère un enregistrement susceptible d'être divulgué, sans aucun contrôle d'accès, ce qui constitue un risque en cas de litige futur. Deuxièmement, les e-mails non chiffrés enfreignent les obligations en matière de protection des données qui s'appliquent, en vertu du RGPD, à tout membre de la famille résidant dans l'Espace économique européen, quel que soit le lieu de domicile de l'family office. Troisièmement, cela confond les documents de governance officiels avec la correspondance informelle, rendant plus difficile de déterminer ce qui constitue une communication officielle aux fins des obligations du Trustee.

Un cadre de communication solide distingue trois modes. Les documents de governance formels, procès-verbaux du conseil d'administration, comptes audités et déclarations de politique d'investissement, doivent être diffusés via un référentiel de documents sécurisé et à accès contrôlé, doté de journaux d'audit indiquant qui a consulté quoi et à quel moment. Les rapports et synthèses périodiques peuvent être transmis par e-mail chiffré ou via un environnement de messagerie sécurisé doté d'une authentification à deux facteurs, avec une séparation par niveau. Les mises à jour d'ordre social et philanthropique, qui ne revêtent aucun caractère sensible sur le plan juridique, peuvent emprunter le canal de votre choix, y compris les applications de messagerie grand public, à condition que le protocole exclue explicitement ces canaux de tout usage dans le cadre de la governance. Le protocole doit stipuler en termes clairs qu'aucune décision de governance communiquée de manière informelle n'est contraignante.

Élaboration, ratification et mise en œuvre du protocole

Le processus de rédaction est en soi un exercice de governance. Les familles qui le simplifient à outrance, en demandant à l'family office de rédiger un protocole et de le diffuser pour une acceptation passive, produisent généralement un document que personne ne lit et que personne ne respecte. L'approche la plus durable consiste à mener une animation structurée, généralement deux sessions d'une demi-journée avec un conseiller indépendant en governance familiale, afin de mettre en évidence les désaccords concernant les droits à l'information avant qu'ils ne soient codifiés. Parmi les points de discorde courants : la question de savoir si les conjoints des membres de la famille qui ne sont pas bénéficiaires doivent recevoir des synthèses financières ; celle de savoir si les enfants majeurs qui n'ont pas encore reçu leur droit de jouissance disposent des mêmes droits à l'information que ceux qui l'ont déjà reçu ; et celle de savoir si les membres de la famille employés par l'family office ont accès à des données dépassant le cadre de leurs fonctions.

La ratification doit avoir lieu lors d'une assemblée familiale dûment convoquée, dont le quorum est défini dans la Family Constitution. Une majorité simple suffit généralement pour l'adoption initiale, mais toute modification ultérieure restreignant des droits d'information existants devrait nécessiter un seuil plus élevé, généralement les deux tiers, afin d'empêcher la génération dominante de restreindre discrètement l'accès à mesure que la famille s'agrandit. Le protocole devrait comporter une clause d'expiration, généralement un cycle de révision triennal, avec une révision obligatoire déclenchée par l'un des événements suivants : l'arrivée à l'âge adulte d'une nouvelle génération, un événement majeur en matière de liquidité, un changement de Trustee ou de protecteur, ou un changement significatif du profil juridictionnel de la structure de détention.

Les exigences de compliance réglementaire doivent être intégrées au cycle de révision. Les obligations de déclaration prévues par FATCA et CRS impliquent que certaines données financières concernant les bénéficiaires effectifs doivent être transmises aux autorités fiscales des juridictions participantes ; le protocole de communication doit confirmer que les divulgations internes sont cohérentes avec ces déclarations externes et ne les contredisent pas. Si la famille détient des participations dans des fonds d'investissement alternatifs régis par la directive AIFMD, les obligations de déclaration du gestionnaire de fonds à l'égard des investisseurs prévues aux articles 22 et 23 de cette directive constituent un seuil minimal de divulgation que le protocole ne peut pas outrepasser. Les exigences d'adéquation prévues par MiFID II, lorsque l'family office agit en tant que gestionnaire d'investissements réglementé, ajoutent un niveau supplémentaire de divulgation obligatoire aux clients, dont il doit être tenu compte dans la conception du public cible et de la fréquence des communications.

Le prix à payer en cas d'erreur

Les conséquences des pratiques de communication informelles ne sont pas abstraites. Dans une affaire jugée en 2021 par le Tribunal fédéral suisse, un bénéficiaire du Trust a fait valoir avec succès que la réception régulière de synthèses financières consolidées pendant huit ans avait créé une attente légitime quant à la poursuite de cette communication, et ce malgré un acte de Trust discrétionnaire n'imposant aucune obligation formelle en ce sens. Le Trustee, qui avait volontairement adopté une pratique de communication informelle sans en documenter le caractère discrétionnaire, s'est vu contraint de respecter une norme qu'il s'était en réalité lui-même imposée. Les frais de justice liés à ce litige ont dépassé CHF 800 000 et l'atteinte à la réputation dans le cadre de la relation de Trustee a été irréparable.

Au sein de la famille, l'asymétrie d'information est le terreau sur lequel se développe la méfiance. Lorsqu'une branche de la famille apprend l'existence d'une vente immobilière importante par l'intermédiaire d'un tiers plutôt que par le biais d'une communication familiale officielle, la conclusion rationnelle qui s'impose est celle d'une dissimulation, même si la cause réelle était un simple oubli opérationnel. Rétablir cette confiance coûte plus cher en temps de conseil, en réunions du conseil de famille et en frais juridiques que ce qu'aurait coûté, au départ, la conception du protocole. Une estimation raisonnable pour la conception et la ratification d'un protocole bien encadré, dans le cadre d'un family office de complexité moyenne, se situe entre $30 000 et $60 000 en honoraires de conseil. Le coût d'un seul litige lié à la governance qui aboutit à une médiation ou à une procédure judiciaire dépasse régulièrement $500 000.

Ce protocole constitue une assurance peu coûteuse. Le litige qu'il permet d'éviter représente la facture la plus onéreuse que la famille ne recevra jamais.

Priorités en matière de mise en œuvre pratique

Les familles qui partent de zéro devraient organiser leur travail en trois étapes. Au cours des 90 premiers jours, procédez à un audit de l'information : répertoriez chaque type de document ou de donnée actuellement en circulation, identifiez les destinataires et les canaux de diffusion. La plupart des familles constatent que la pratique réelle diffère considérablement de ce qu'elles supposaient, et que plusieurs catégories de données sensibles ont été diffusées sans aucune intention délibérée. Au cours des 60 jours suivants, organisez des séances de governance animées par un facilitateur afin de convenir de la matrice des destinataires, du calendrier de diffusion et du cadre des canaux de communication ; faites ensuite examiner le projet par un conseiller juridique externe afin de vérifier sa conformité avec les actes de Trust, les pactes d'actionnaires et les obligations réglementaires applicables. Au cours des 30 derniers jours, ratifiez le protocole lors d'une assemblée familiale officielle, désignez un responsable, généralement le COO ou le directeur juridique de l'family office, chargé de la compliance, et fixez la date du premier examen dans le calendrier de governance familiale.

Les familles qui ont déjà mis en place une pratique, bien qu'informelle, sont confrontées à un défi plus subtil : elles doivent consigner ce qui fonctionne, repenser ce qui ne fonctionne pas et gérer les attentes des membres de la famille qui se sont habitués à recevoir plus ou moins d'informations que ce que prévoit le nouveau protocole. Restreindre l'accès est politiquement plus difficile que de l'élargir ; cette démarche doit s'accompagner d'explications claires et, lorsque les bénéficiaires disposent de droits légaux en matière d'information, d'un avis juridique confirmant que cette restriction est autorisée. En revanche, l'élargissement de l'accès à des branches auparavant exclues est généralement bien accueilli, mais doit s'accompagner d'une communication claire sur les obligations de confidentialité qui en découlent. L'accès à l'information n'est pas sans responsabilité, et le protocole doit le préciser.