Coordination des successions, des Trusts et des sociétés holding

Pourquoi l'architecture globale importe plus que chaque structure prise isolément

Les familles fortunées détiennent leurs actifs par le biais de montages juridiques à plusieurs niveaux, pour des raisons individuellement rationnelles : protection du patrimoine, Estate Planning, optimisation fiscale, compliance réglementaire et contrôle opérationnel. Un montage type peut consister à loger une société commerciale ou immobilière au sein d'une société holding constituée au Luxembourg ou aux Pays-Bas, cette holding étant détenue par un Trust discrétionnaire établi à Jersey ou aux Îles Caïmans, le Trust lui-même s'inscrivant dans le cadre d'une assurance-vie ou d'une fondation privée. Chaque niveau a probablement été ajouté au moment où il répondait à un problème précis. Le résultat global est une structure en cascade que personne n'a conçue dans son ensemble.

Cela est important car les interactions entre les différentes couches génèrent des risques qu'aucune couche ne crée à elle seule. Un acte de Trust rédigé en 2005 peut accorder au Trustee un large pouvoir discrétionnaire pour conserver les actions de la société sous-jacente ; mais si le pacte d'actionnaires de la société holding exige un consentement unanime pour les opérations importantes, le Trustee peut se retrouver structurellement incapable d'agir sans la coopération d'actionnaires dont les intérêts divergent fortement. Ces conflits ne se manifestent généralement qu'à l'occasion d'un événement de liquidité, d'une transmission générationnelle ou d'un différend familial qui les met au premier plan.

Dans la plupart des familles multigénérationnelles, l'érosion du patrimoine ne résulte pas d'une sous-performance des investissements. Elle trouve son origine dans un décalage structurel : des documents qui ne communiquent pas entre eux, des niveaux de governance qui fonctionnent en silo, et des obligations de compliance qui s'accumulent plus vite que la capacité à les gérer.

Anatomie d'une structure de propriété type

Le niveau de la société holding

La société holding, souvent désignée « PatCo » ou « HoldCo », est la plus proche des actifs d'exploitation. Ses principales fonctions consistent à regrouper la propriété, à servir de vecteur pour les dividendes internes et à établir une séparation entre la responsabilité personnelle de la famille et le risque commercial. Les structures luxembourgeoises de type S.A. et S.à r.l., les holdings néerlandaises de type B.V. et les entités constituées à Singapour comptent parmi les plus couramment utilisées. Chacune offre l'accès aux conventions fiscales, des régimes d'exonération de participation et une bonne connaissance de la réglementation par les contreparties institutionnelles.

Les documents de governance à ce niveau, principalement les statuts et tout pacte d'actionnaires, définissent qui contrôle le conseil d'administration, comment les décisions sont prises et dans quelles circonstances les actions peuvent être cédées. Ces dispositions doivent être lues conjointement avec l'acte de Trust ou la charte de fondation de l'entité qui détient la holding, car une restriction au transfert d'actions au niveau de la holding peut entrer en conflit direct avec l'obligation du Trustee de diversifier ou de distribuer les actifs. Les familles qui mettent à jour leurs actes de Trust sans revoir les documents constitutifs sous-jacents de la société, ou inversement, ne découvrent souvent ces conflits que lorsqu'il est déjà coûteux de les résoudre.

Les exigences en matière de substance ont ajouté un niveau supplémentaire de complexité opérationnelle. Conformément aux recommandations de l'OCDE et à leur mise en œuvre nationale dans des juridictions telles que les Îles Vierges britanniques (loi sur la substance économique, en vigueur depuis 2019), les Îles Caïmans et Jersey, les sociétés holding doivent désormais démontrer l'existence d'une activité économique réelle : un nombre suffisant d'administrateurs qualifiés, la tenue de réunions du conseil dans la juridiction de constitution, et la réalisation sur place des activités principales génératrices de revenus. Une holding qui n'existe que sous la forme d'une adresse enregistrée n'est plus défendable dans la plupart des juridictions réputées. Les familles doivent budgéter les coûts réels liés aux exigences de substance, honoraires des administrateurs locaux et réunions physiques, en les traitant comme un coût structurel fixe plutôt que comme un exercice de compliance facultatif.

La couche Trust

Un Trust discrétionnaire établi dans une juridiction de common law, le plus souvent à Jersey, à Guernesey, aux Îles Caïmans ou en Nouvelle-Zélande, offre à la famille un mécanisme permettant de dissocier la jouissance effective de la propriété légale. Le Trustee détient les actions de la HoldCo, tandis que les membres de la famille sont bénéficiaires sans participation directe au capital. Cette dissociation est à la fois la source de la pérennité de la structure et de sa complexité en matière de governance.

Les obligations du Trustee sont définies par l'acte de Trust, la législation applicable au Trust, et, de plus en plus, par des lettres d'intentions que le Settlor fournit à titre d'orientation non contraignante. Dans la pratique, de nombreux Trustees adoptent une approche prudente, préférant conserver les actifs et éviter toute distribution susceptible d'être contestée ultérieurement. Les familles possédant des entreprises en activité au sein de la structure du Trust constatent souvent que ce conservatisme crée des tensions avec l'équipe de direction au niveau de la HoldCo, en particulier lorsque les décisions d'allocation de capital exigent de la rapidité. Pour y remédier, il convient d'inclure dans l'acte de Trust des dispositions claires sur le droit du Trustee de déléguer les décisions d'investissement et de gestion à un conseil d'administration dûment constitué, ainsi qu'une formulation explicite précisant dans quels cas le consentement du Trustee est requis et dans quels cas le conseil peut agir de manière autonome.

Sur le plan fiscal, le Trust évolue dans un environnement de reporting international de plus en plus strict. En vertu du CRS, les Trusts disposant de comptes financiers dans les juridictions participantes sont tenus de communiquer l'identité des Settlors, des Trustees, des protecteurs et des bénéficiaires aux autorités fiscales. FATCA impose des obligations parallèles à l'égard des personnes américaines. Les registres des bénéficiaires effectifs dans les États membres de l'UE, rendus obligatoires en vertu des quatrième et cinquième directives anti-blanchiment, exigent désormais la divulgation de l'identité du bénéficiaire effectif ultime des Trusts ayant des relations d'affaires ou des biens immobiliers dans ces juridictions. Une famille disposant d'un Trust à Jersey, propriétaire d'une HoldCo luxembourgeoise détenant des biens immobiliers en Allemagne, est soumise à des obligations de reporting dans au moins trois juridictions simultanément, avec des définitions partiellement redondantes et partiellement incohérentes de ce qui constitue un bénéficiaire effectif.

Le volet successoral et d'assurance

En complément ou en parallèle du Trust, les familles ont souvent recours à des structures d'assurance-vie à placement privé (PPLI), à des fondations privées (courantes au Liechtenstein, aux Pays-Bas et en Autriche), ou s'appuient sur des instruments d'Estate Planning nationaux tels que les revocable living Trusts aux États-Unis ou les structures SCI en France. Chacun de ces instruments interagit à sa manière avec les niveaux qui lui sont subordonnés.

Un PPLI wrapper peut, par exemple, détenir des parts de Trusts ou des actions de HoldCo et offrir un environnement de croissance à imposition différée dans les juridictions qui reconnaissent la classification d'assurance. Toutefois, la réglementation en matière d'assurance exige que le souscripteur démontre que les placements sous-jacents sont gérés par un gestionnaire tiers et qu'il n'exerce pas de contrôle excessif sur les actifs. Si la famille exerce un contrôle de fait sur la holding au sein du wrapper, les autorités de régulation de juridictions telles que le Luxembourg, qui accueille une part importante de l'activité PPLI européenne, peuvent reclasser le montage, supprimant ainsi le traitement fiscal qui justifiait la structure. La coordination entre la documentation d'assurance et les documents de governance de la holding est donc essentielle, mais elle est souvent négligée lors de la mise en place.

La discipline de la coordination

L'harmonisation des documents : un travail continu

Le mode de défaillance le plus courant dans les structures de propriété complexes est ce que les professionnels appellent parfois la « dérive documentaire » : une situation dans laquelle chaque acte pris individuellement est cohérent en soi, mais où l'ensemble présente des incohérences. Un acte de Trust rédigé à une époque où la famille comptait deux enfants majeurs et une entreprise en activité ne permettra pas d'anticiper les besoins de governance d'une famille comptant cinq branches, plusieurs nationalités et un portefeuille diversifié couvrant le Private Equity, l'immobilier et les actifs liquides. La dérive documentaire s'aggrave avec le temps, car les mises à jour juridiques sont déclenchées par des événements, le plus souvent des modifications de la législation fiscale ou des transactions spécifiques, plutôt que par un examen périodique de l'ensemble des documents.

La meilleure pratique consiste à réaliser un examen de l'alignement structurel tous les trois à cinq ans, ou à la suite de tout événement majeur : un transfert générationnel, une acquisition ou une cession représentant plus de 15 % de la valeur nette d'inventaire, un changement de résidence fiscale d'un membre de la famille, ou une évolution significative du cadre réglementaire d'une juridiction clé. Cet examen doit permettre de recouper tous les actes juridiques entre eux, d'identifier les dispositions contradictoires ou créant des lacunes involontaires, et d'établir une liste de mesures à prendre avec désignation des conseillers juridiques et fixation de délais. Il ne s'agit pas d'un audit annuel, mais d'un examen global de l'architecture juridique.

Calendriers de governance et matrices de décision

Un calendrier de governance unifié constitue l'un des outils les plus pratiques dont disposent les familles qui gèrent une structure à plusieurs niveaux. Dans sa forme la plus simple, il met en correspondance les décisions récurrentes requises à chaque niveau, examens de la politique de distribution du Trustee, réunions du conseil d'administration de la holding, sessions du conseil de fondation, révisions du plan successoral, avec le cycle de planification de la famille. L'intérêt de ce calendrier ne réside pas dans la planification en soi, mais dans la mise en évidence des interdépendances entre les niveaux : le Trustee ne peut prendre de décision de distribution sans connaître la capacité de distribution de dividendes de la HoldCo, et le conseil d'administration de la HoldCo ne peut approuver une allocation de capital sans connaître les intentions actuelles du Trustee en matière de liquidités.

Parallèlement au calendrier, une matrice décisionnelle précise quelles décisions relèvent de quel niveau et lesquelles nécessitent un accord inter-niveaux. Cette matrice doit traiter les points suivants : les décisions ordinaires du conseil de la holding ne nécessitant aucune intervention du Trustee ; les décisions de la holding nécessitant une notification au Trustee mais pas son accord ; les décisions nécessitant l'accord explicite du Trustee ; et les décisions devant être soumises au conseil de famille ou au membre principal de la famille. Cette matrice n'a pas besoin d'être exhaustive, mais elle doit faire l'objet d'un accord entre tous les conseillers concernés, Trustee, administrateurs de la holding et conseiller juridique du family office, et être réexaminée à chaque modification d'un acte sous-jacent.

Regroupement de la compliance FATCA, CRS et BEPS

La charge de compliance générée par une structure de propriété transfrontalière s'est considérablement alourdie depuis 2014, date à laquelle le CRS a été conclu au sein de l'OCDE, et s'est encore accélérée avec la mise en œuvre du deuxième pilier du BEPS à partir de 2024 pour les groupes dont le chiffre d'affaires consolidé dépasse 750 millions d'euros. Même les familles dont le chiffre d'affaires est inférieur au seuil du deuxième pilier sont indirectement concernées : les normes de prix de transfert et de documentation relative à la substance économique intégrées dans ce pilier ont influencé les pratiques d'audit dans les principales juridictions, notamment en Allemagne, en France et au Royaume-Uni.

Pour les familles dont les avoirs sont inférieurs au seuil du deuxième pilier, le défi le plus immédiat consiste à regrouper les déclarations FATCA et CRS provenant de plusieurs établissements financiers et juridictions. Une famille disposant de comptes auprès de banques en Suisse, à Singapour et aux États-Unis, détenus par le biais d'un ensemble de Trusts et de sociétés holding, peut constater que les mêmes informations relatives à la propriété effective sont communiquées sous des formats sensiblement différents à diverses autorités fiscales. Cela crée un risque de rapprochement si l'une de ces autorités procède à un échange transfrontalier d'informations. La désignation d'un coordinateur unique, responsable interne de la fiscalité et de la compliance ou conseiller externe spécialisé, chargé de superviser l'ensemble des déclarations consolidées constitue une décision structurelle aux implications importantes en matière de risques, et non une simple commodité administrative.

Les familles qui parviennent à gérer sans heurts les structures de propriété à plusieurs niveaux sont celles qui considèrent la coordination comme une discipline récurrente, et non comme une tâche ponctuelle de mise en place. La structure évolue constamment, et la governance qui l'entoure doit s'adapter en conséquence.

Intégration de la Family Constitution à l'environnement juridique

De nombreuses familles ont investi dans l'élaboration d'une Family Constitution ou d'une charte, un document qui exprime des valeurs communes, des principes de governance et des cadres de prise de décision. Ces documents échouent fréquemment parce qu'ils restent à un niveau de généralité qui ne correspond pas aux instruments juridiques spécifiques sur lesquels ils s'appuient. Une Family Constitution stipulant que la famille prendra les décisions d'investissement majeures par consensus est utile en tant qu'aspiration. Elle n'a toutefois aucune valeur opérationnelle si elle ne précise pas si le consensus signifie une résolution du Trustee, un vote unanime du conseil d'administration de la holding ou une majorité qualifiée au sein du conseil de famille, ni laquelle de ces modalités s'applique à quelle catégorie de décision.

Relier la Family Constitution à l'ensemble des dispositions juridiques exige que chaque principe de governance figurant dans la Constitution puisse être rattaché à une disposition spécifique d'un acte juridique précis. C'est un travail minutieux, qui nécessite des conseillers capables de naviguer simultanément entre le droit du Trust, le droit des sociétés et la dynamique familiale. Le résultat est un ensemble de documents qui se renforcent mutuellement : lorsqu'un membre de la famille demande pourquoi une décision particulière nécessite le consentement du Trustee, la réponse peut être rattachée à une clause spécifique d'un acte spécifique, elle-même conforme aux principes de governance énoncés par la famille. Cette cohérence constitue le fondement de la pérennité multigénérationnelle.

Les familles qui établissent cette cohérence dès le départ et la maintiennent grâce à des révisions périodiques tendent à connaître moins de conflits intrafamiliaux, à supporter des frais de conseil moins élevés lors des phases de transition et à inspirer davantage confiance aux contreparties institutionnelles telles que les banques, les co-investisseurs et les autorités de régulation. La structure de propriété n'est pas un artefact statique : c'est un système vivant, et la rigueur nécessaire pour en garantir la cohérence interne est tout aussi importante que la qualité de chacun des instruments qui la composent.