Estate Planning, « Family Office : Making It Last »

Pourquoi les plans successoraux vieillissent-ils mal ?

La plupart des plans successoraux sont bien conçus au moment de leur signature. Le problème est que les familles évoluent plus rapidement que les documents. Un plan rédigé alors que le mandant détenait une seule société d'exploitation, avait deux enfants majeurs et disposait d'un patrimoine concentré dans une seule juridiction correspond rarement à la réalité dix ans plus tard, lorsque la société a été cédée, qu'un bénéficiaire de troisième génération est né dans un autre pays et qu'un second mariage a fait naître des attentes successorales concurrentes. Les documents reposent dans un coffre-fort, techniquement valides, mais structurellement obsolètes.

Les études menées par l'American College of Trust and Estate Counsel ainsi que diverses enquêtes sur la fortune privée indiquent systématiquement que moins d'une famille sur trois disposant d'un patrimoine très élevé procède à un examen formel de ses documents d'Estate Planning plus fréquemment qu'une fois tous les cinq ans. Étant donné que la plupart des juridictions autorisent la mise à jour des désignations de bénéficiaires, des dispositions relatives au Trustee et des clauses relatives à la loi applicable sans qu'il soit nécessaire de procéder à une refonte complète, le coût de cette inaction est presque entièrement évitable.

Le family office est l'instance toute désignée pour éviter cette dérive. Il dispose d'une vue d'ensemble du bilan, d'un accès à des conseils juridiques et fiscaux et, lorsque la governance est bien conçue, d'un mandat lui permettant d'adopter une vision intergénérationnelle plutôt que trimestrielle. Ce mandat doit toutefois être explicitement défini. En l'absence d'un responsable interne désigné et d'un processus de révision calé sur un calendrier, l'Estate Planning se conforme par défaut au rythme le moins rigoureux qui prévaut au sein de la structure.

L'architecture technique d'un plan pérenne

Les instruments de base ne sont pas inhabituels. Les irrevocable life insurance Trusts, les grantor retained annuity Trusts, les intentionally defective grantor Trusts, les family limited partnerships et les multi-generational dynasty Trusts sont couramment utilisés depuis des décennies. Les arguments techniques en faveur de chacun sont bien documentés dans la littérature spécialisée et dans les décisions fiscales. Ce qui varie, c'est l'adéquation de chaque structure à la composition du bilan d'une famille donnée, à sa juridiction de résidence et à la durée de vie de la governance.

Adapter les instruments à la composition du bilan

Les familles disposant d'actifs illiquides, entreprises en activité, biens immobiliers ou co-investissements en Private Equity, sont confrontées à un problème de planification différent de celui des familles détenant des titres négociables liquides. Pour les premières, le risque principal réside dans une liquidation forcée déclenchée par une obligation fiscale liée aux droits de succession. Aux États-Unis, la déclaration fédérale de droits de succession et, le cas échéant, tout impôt dû doivent généralement être acquittés dans les neuf mois suivant la date du décès. Pour une succession ne disposant pas d'actifs liquides suffisants, ce délai peut contraindre à la vente d'une entreprise à actionnariat restreint à un prix bradé, ou à une recapitalisation par endettement qui impose une dette à la famille survivante.

La stratégie de planification consiste généralement à combiner une assurance-vie irrévocable détenue hors de la succession imposable, afin d'assurer la liquidité, et un choix de paiement échelonné au titre de l'article 6166, lorsque la participation dans une entreprise à actionnariat restreint dépasse 35 % de la valeur brute ajustée de la succession. Ce mécanisme permet de régler l'impôt successoral attribuable à cette participation sur une période pouvant aller jusqu'à dix ans, à un taux d'intérêt préférentiel. Aucun de ces outils n'est nouveau, mais tous deux nécessitent une structuration proactive plusieurs années avant qu'ils ne soient nécessaires. Une police souscrite à 75 ans par un assuré inassurable n'offre aucune liquidité.

Les décotes de valorisation : légitimes mais fragiles

Les décotes pour participation minoritaire et les décotes pour manque de liquidité comptent toujours parmi les outils les plus efficaces, et les plus scrutés, pour transférer un patrimoine à une valeur imposable réduite. Pour les entités à actionnariat restreint, des décotes combinées de 15 à 35 % sont généralement justifiables lorsque l'entité présente une substance économique réelle, une structure de governance correctement constituée et une expertise établie de manière indépendante et actualisée au moins une fois par an. Les tribunaux et l'Internal Revenue Service ont systématiquement contesté ces décotes lorsque l'entité existe principalement pour détenir des titres cotés en bourse sans objet d'exploitation, ou lorsque l'expertise s'appuie sur des comparables obsolètes.

En pratique, cela signifie que la société en commandite familiale ou la société holding doit être gérée comme une véritable entité. La tenue de livres comptables distincts, l'existence de comptes de capital formels, la tenue d'assemblées annuelles documentées et les distributions effectuées conformément au contrat de société, plutôt qu'en fonction de la convenance du dirigeant, ne constituent pas de simples formalités. Ce sont les éléments de fond qui permettent de justifier la décote. Les family offices doivent considérer la tenue de ces registres comme une fonction essentielle de compliance, et non comme une tâche administrative ponctuelle.

Une décote d'évaluation qui ne résiste pas à un audit ne constitue pas une stratégie de planification. Il s'agit d'un passif d'impôt différé assorti d'intérêts et de pénalités.

Successions transfrontalières : la dimension compliance

Pour les familles dont certains membres résident dans plusieurs pays, qui détiennent des actifs dans des structures offshore ou dont la propriété effective s'étend à plusieurs juridictions, l'Estate Planning est étroitement lié aux obligations de déclaration au titre de FATCA, aux obligations de communication prévues par le Common Reporting Standard dans le cadre de l'échange automatique d'informations de l'OCDE, ainsi que, de plus en plus, aux exigences de substance introduites par l'Action 6 du projet BEPS et les règles du deuxième pilier de l'OCDE. Il ne s'agit pas là de problèmes de compliance distincts. Ce sont des contraintes qui déterminent quelles structures sont viables et à quel coût.

Un Trust constitué par une personne américaine est presque toujours considéré comme un grantor trust au regard de l'impôt sur le revenu américain, quel que soit le lieu de résidence du Trustee. Cela a des implications sur la manière dont les revenus du Trust sont déclarés, sur l'identité de la personne redevable de l'impôt et sur la manière dont les actifs détenus au sein du Trust interagissent avec la succession du Settlor. Parallèlement, le Trustee, dans une juridiction signataire du CRS, peut être soumis à des obligations déclaratives indépendantes auprès de l'administration fiscale locale, qui à son tour échange des informations avec le pays de résidence du bénéficiaire. Les familles qui mettent en place des structures sans avoir pris en compte ces obligations croisées ne les découvrent souvent qu'au pire moment, lors d'un contrôle fiscal ou au moment de la succession.

Le family office doit tenir à jour un tableau récapitulatif des juridictions pour chaque Trust, société de personnes et société holding importante au sein de la structure. Ce tableau doit indiquer la résidence fiscale de chaque entité, les régimes de déclaration applicables, les critères de substance requis pour bénéficier d'un traitement fiscal préférentiel, ainsi que la loi applicable en matière de succession. Sa révision annuelle à la lumière des évolutions de la politique fiscale nationale et internationale constitue une pratique courante pour tout family office opérant dans plus de deux juridictions.

Au carrefour de la governance et de l'Estate Planning

Le véritable problème de l'Estate Planning n'est pas d'ordre technique. Il réside dans l'absence d'une vision commune au sein de la famille quant à l'objectif du plan, aux responsabilités de chacun et aux conditions dans lesquelles les actifs peuvent être distribués, vendus ou hypothéqués par la génération suivante. Un document de Trust qui confère le contrôle à un seul Trustee doté d'un pouvoir discrétionnaire absolu peut être juridiquement irréprochable. Il peut toutefois être source de conflits familiaux si les bénéficiaires n'ont jamais été informés de ce que signifie concrètement ce pouvoir discrétionnaire, ou si les valeurs du Trustee se sont éloignées de celles du Settlor au cours des vingt dernières années.

C'est là que la Family Constitution, ou son équivalent fonctionnel, qu'il s'agisse d'un pacte d'actionnaires, d'une charte du conseil de famille ou d'une déclaration de philosophie d'investissement et de répartition, revêt une importance structurelle. Les documents d'Estate Planning définissent les droits juridiques. Les documents de governance définissent les attentes, les processus et les normes. Lorsque ces deux types de documents sont alignés, la succession relève de la simple formalité administrative. Lorsqu'ils sont en contradiction, la succession donne lieu à un litige.

Aligner la Family Constitution avec les documents de Trust et les documents d'entité

L'alignement ne signifie pas que les termes doivent être identiques. Cela signifie que le cadre décisionnel décrit dans les documents de governance est cohérent avec les structures de pouvoir mises en place dans l'acte de Trust, le contrat de société et le pacte d'actionnaires. Si la Family Constitution prévoit un conseil de famille doté d'un pouvoir consultatif sur les cessions d'actifs majeures, l'acte de Trust ne devrait pas conférer un pouvoir de vente absolu à un seul Trustee sans aucune obligation de consultation. Si le pacte d'actionnaires exige une majorité qualifiée pour un changement de contrôle, le plan successoral doit préciser comment cette exigence sera satisfaite si l'actionnaire majoritaire décède ab intestat ou est frappé d'incapacité.

Ces harmonisations nécessitent un processus d'examen structuré qui réunit autour d'une même table les conseils juridiques, les conseillers en governance et les dirigeants de la famille. Il ne s'agit pas d'une tâche pouvant être entièrement déléguée à des avocats externes, qui rédigeront en suivant les instructions reçues, mais qui risquent de ne pas avoir connaissance des engagements de governance pris dans un document distinct qu'ils n'ont jamais consulté. Le directeur du family office est, en général, la seule personne disposant d'une vue d'ensemble suffisante de tous ces documents pour identifier les lacunes.

Préparer la prochaine génération avant la transition, et non après

L'une des conclusions les plus récurrentes des études sur le patrimoine familial est que la génération qui hérite est mieux préparée lorsqu'elle s'est familiarisée de manière significative avec les responsabilités liées à la propriété avant que la transition n'ait lieu. Cela n'implique pas de céder le contrôle prématurément. Cela requiert en revanche un engagement structuré : participation aux réunions du conseil de famille, statut d'observateur lors des décisions du comité d'investissement, familiarisation avec le plan successoral lui-même, y compris ses contraintes et ses objectifs.

Les familles qui traitent le plan successoral comme un sujet confidentiel, le cachant à la génération suivante jusqu'au moment de son exécution, se retrouvent souvent avec des héritiers surpris par ses termes, mal préparés aux responsabilités qu'il impose et enclins à interpréter ses dispositions d'une manière que le Settlor n'avait jamais envisagée. Soumettre le plan à un examen adapté à l'âge des héritiers, en présence d'un conseil juridique chargé de répondre aux questions, n'est pas une obligation légale. Il s'agit d'une pratique de governance qui réduit considérablement le risque de litiges après le décès.

La succession n'est pas un événement ponctuel. Il s'agit d'un processus s'étalant sur plusieurs années, qui consiste à transférer les connaissances, l'autorité et la responsabilité. Le plan successoral doit refléter cette réalité, et non se résumer à une simple cérémonie de signature.

Règles opérationnelles du family office

La mise en œuvre concrète de ces principes nécessite un nombre limité de règles opérationnelles durables. Premièrement, chaque document important d'Estate Planning doit avoir un responsable interne désigné au sein du family office, chargé de suivre son calendrier de révision, de noter les modifications et de signaler les incohérences avec les documents de governance mis à jour. Deuxièmement, les désignations de bénéficiaires figurant sur les polices d'assurance-vie, les comptes de retraite et les comptes payables au décès doivent faire l'objet d'un contrôle annuel : ces désignations ne relèvent pas du testament et peuvent contredire le plan dans son ensemble si elles ne sont pas actualisées.

Troisièmement, le family office doit tenir à jour un dossier de préparation à la succession pour chaque mandant, indiquant l'emplacement des documents originaux d'Estate Planning, l'identité et les coordonnées de tous les Trustees, exécuteurs testamentaires et mandataires, l'évaluation actuelle de toutes les participations dans des sociétés à actionnariat restreint, ainsi que les obligations de compliance en cours pour chaque entité de la structure. Ce dossier doit être accessible à un suppléant désigné dans les deux heures suivant la survenance d'un événement imprévu. Quatrièmement, le plan successoral doit faire l'objet d'un examen formel au regard des documents de governance à chaque événement majeur ayant une incidence sur la liquidité, à chaque changement dans la composition de la famille, naissance, mariage, divorce ou décès, , ainsi que lors de toute année civile au cours de laquelle la législation fiscale applicable subit des modifications substantielles.

Le coût lié au maintien de cette discipline est modeste au regard des actifs en jeu. Une équipe de family office expérimentée chargée de gérer ces fonctions coûte généralement entre 30 et 50 points de base des actifs sous gestion, tous frais compris, y compris les honoraires des conseils juridiques externes pour les examens annuels. Ce chiffre ne représente qu'une fraction de la valeur exposée au risque si un plan présentant des incohérences structurelles donne lieu à un litige, impose une cession d'actifs imprévue ou laisse sans solution un risque fiscal successoral significatif. Le family office qui considère l'Estate Planning comme une fonction évolutive plutôt que comme un projet achevé justifie son coût chaque fois qu'une lacune est détectée avant qu'elle ne se transforme en crise.