Fonds conseillés par le donateur ou fondations privées : une matrice d'aide à la décision

Le capital philanthropique occupe une part croissante dans le patrimoine des familles UHNW. Selon les estimations de Giving USA, le montant total des dons caritatifs aux États-Unis a dépassé 557 milliards de dollars en 2023, et une part croissante de ce capital transite désormais par des structures spécialisées plutôt que par des dons directs. Pourtant, le choix entre un fonds conseillé par le donateur (DAF) et une fondation privée se fait souvent par instinct plutôt que sur la base d'une analyse. La fondation privée semble plus imposante, plus pérenne, plus à même de refléter les ambitions d'une famille en matière de transmission. Le DAF donne l'impression d'être un simple compte-titres dédié à la bienfaisance. Aucune de ces intuitions ne constitue un critère de décision fiable.

Les cinq questions qui structurent la décision

Un choix rigoureux entre ces deux options se résume à cinq questions fondamentales. Les réponses ne sont pas toujours évidentes, et elles s'influencent mutuellement : une famille qui accorde une grande importance au contrôle lors de la première question pourrait constater que les implications fiscales de la troisième modifient profondément son calcul.

Première question : de quel degré de contrôle la famille a-t-elle réellement besoin ?

C'est la question la plus importante, souvent confondue avec une simple préférence pour l'implication. Une fondation privée est une entité juridique, généralement une société de type 501(c)(3) ou un Trust, au sein de laquelle la famille conserve un contrôle fiduciaire contraignant. Le conseil d'administration définit la politique d'investissement, sélectionne les bénéficiaires, recrute le personnel et peut modifier les statuts, sous réserve des contraintes imposées par l'IRS. Un DAF, en revanche, confère la propriété légale des actifs apportés à l'organisme promoteur. Le donateur dispose de privilèges consultatifs, non de droits légaux. Dans la pratique, les promoteurs de DAF réputés suivent les recommandations des donateurs, tant en matière d'investissements que de subventions, avec une très grande fidélité, mais cette fidélité relève d'une politique interne, non de la loi. Pour les familles dont l'intention philanthropique est strictement définie, par exemple un programme de recherche sur une maladie spécifique ou une stratégie géographique de fondation communautaire, le contrôle juridique d'une fondation privée peut s'avérer véritablement nécessaire. Pour les familles dont les dons caritatifs relèvent davantage d'une démarche humanitaire générale, la relation consultative est, dans la pratique, indissociable du contrôle dans la quasi-totalité des cas.

Deuxième question : quel est le profil d'efficacité fiscale des contributions initiales et des versements réguliers ?

Les règles de déductibilité divergent considérablement entre ces deux dispositifs, et cet écart s'amplifie pour les donateurs UHNW. Les dons en espèces versés à un DAF sont déductibles à hauteur de 60 % de l'AGI en vertu de l'article 170(b)(1)(G) actuel de l'IRC, avec un report sur cinq ans. Les dons en espèces versés à une fondation privée sont plafonnés à 30 % de l'AGI. Pour les titres cotés en bourse ayant pris de la valeur, le plafond applicable au DAF est de 30 % de l'AGI, calculé sur la base de la juste valeur marchande totale, tandis que la déduction accordée par une fondation privée pour le même actif est plafonnée à 30 % de l'AGI, mais calculée uniquement sur la base du coût d'acquisition, à moins que la fondation ne soit éligible à la règle spéciale applicable à certaines fondations de type « pass-through ». Les dons d'actions de sociétés à actionnariat restreint ou de biens immobiliers ayant pris de la valeur à un DAF sont déductibles à leur juste valeur marchande à hauteur de 30 % de l'AGI ; à une fondation privée, ils ne sont généralement déductibles qu'à leur coût d'acquisition. Au cours d'une année où une famille réalise une opération en capital d'envergure, telle que la cession d'une entreprise, le traitement de la base fiscale appliqué par le DAF aux actifs complexes peut représenter plusieurs points de pourcentage du produit net. Pour une opération de liquidation de $100M, cette différence pourrait représenter entre $2M et $5M de déduction fiscale supplémentaire au titre des dons caritatifs, selon le type d'actif et son coût d'acquisition.

Troisième question : à combien s'élèvent les coûts d'exploitation réalistes ?

Les fondations privées supportent des coûts structurels systématiquement sous-estimés lors de leur création. La taxe fédérale sur les revenus nets d'investissement, actuellement fixée à 1,39 % dans le cadre de la simplification du système à deux niveaux prévue par le Tax Cuts and Jobs Act, constitue une première charge pesant sur les rendements. Au-delà, une fondation dotée d'un patrimoine de $20M devra généralement assumer des frais juridiques et comptables liés à la préparation du formulaire 990-PF et aux déclarations auprès des États, compris entre $30 000 et $60 000 par an, des frais de gestion des investissements de 50 à 75 points de base pour un portefeuille diversifié, ainsi que des coûts liés au personnel ou à l'externalisation des programmes, variables, mais rarement inférieurs à $80 000, $120 000 par an dès lors qu'un véritable programme d'octroi de subventions est mis en place. Au total, le coût annuel global d'une fondation dont les actifs sont inférieurs à $50M se situe généralement entre 1,5 % et 2,5 % de ses actifs. C'est un frein important pour une dotation philanthropique qui doit elle-même distribuer 5 % par an afin d'éviter les pénalités fiscales prévues par l'article 4942 de l'IRC. Un DAF facture des frais administratifs fixés par l'organisme promoteur, généralement compris entre 0,60 % et 1,00 % des actifs pour la plupart des promoteurs institutionnels, auxquels s'ajoutent les frais de gestion des investissements selon les ratios de frais au niveau du fonds. Pour les familles dont les contributions se situent entre $1M et $25M, le DAF constitue presque toujours, et de loin, la structure la moins coûteuse. Au-delà de $100M, les coûts fixes de la fondation commencent à s'amortir de manière plus avantageuse, bien que la comparaison dépende fortement des décisions en matière de personnel.

L'obligation de distribution de 5 % n'est pas simplement une règle fiscale. C'est une discipline de governance qui oblige les fondations à définir chaque année leurs priorités en matière d'octroi de subventions. Les familles qui s'opposent à cette discipline devraient y réfléchir mûrement avant de mettre en place la structure qui l'impose.

Quatrième question : quelle importance revêt la confidentialité ?

Les fondations privées comptent parmi les structures les plus transparentes du droit fiscal américain. Le formulaire 990-PF est un document public qui divulgue l'intégralité du portefeuille d'investissements de la fondation, toutes les subventions accordées dans l'année avec le nom des bénéficiaires et leurs montants, les rémunérations versées aux dirigeants et aux salariés les mieux rétribués, ainsi que l'identité des administrateurs et des membres du conseil. Pour les familles soucieuses de leur sécurité, ayant des positions philanthropiques sensibles ou une forte préférence pour la discrétion, cette transparence représente un coût réel. Les subventions versées par les DAF, en revanche, peuvent être accordées de manière anonyme à la demande du donateur. L'organisme promoteur apparaît comme le donateur légal ; le nom du donateur n'a pas à figurer dans aucun registre public. Les fondations qui souhaitent protéger une subvention spécifique de toute divulgation disposent d'outils limités, et ces outils se raréfient à mesure que les procureurs généraux des États renforcent leur contrôle sur la transparence du secteur caritatif. Lorsque la confidentialité constitue une véritable exigence opérationnelle plutôt qu'une vague préférence, le DAF présente un avantage structurel que la fondation ne peut reproduire.

Cinquième question : quelles sont les attentes en matière de succession et de governance d'une génération à l'autre ?

C'est au moment de la succession que de nombreuses familles découvrent que les fondements conçus pour assurer la pérennité ont, au contraire, engendré une fragilité. Le transfert d'un compte DAF vers de nouveaux conseillers nécessite de remplir un formulaire de désignation de successeur auprès de l'organisme promoteur, une démarche qui peut s'effectuer en une seule réunion. La transition à la tête d'une fondation privée implique des changements dans la composition du conseil d'administration, d'éventuelles modifications des statuts, la reformulation des déclarations de politique d'investissement, la mise à jour des pouvoirs de signature auprès des dépositaires et des banques, ainsi que d'éventuelles déclarations réglementaires auprès des autorités des États. Dans les États appliquant le régime de la communauté de biens, et dans plusieurs juridictions de droit civil où des membres de la famille peuvent faire valoir des droits concurrents sur les actifs caritatifs, la complexité de governance se multiplie encore davantage. Les fondations sont par ailleurs confrontées au défi de la dérive de mission au fil des générations : la troisième génération peut avoir des valeurs philanthropiques qui s'écartent considérablement de la charte fondatrice, et modifier cette charte dans le respect de la législation fiscale requiert un conseil juridique et une coordination avec l'IRS. Un DAF contourne la plupart de ces difficultés en allégeant la governance, mais au prix de l'identité institutionnelle que certaines familles souhaitent sincèrement préserver.

Utiliser les deux véhicules comme un système

La matrice de décision n'impose pas un choix binaire. Une minorité non négligeable de family offices UHNW gère simultanément une fondation privée et un ou plusieurs comptes DAF, en allouant le capital philanthropique à chacun selon son rôle plutôt qu'en les traitant comme des substituts. La fondation héberge les programmes phares de la famille : elle fournit l'identité institutionnelle, les ressources en personnel et les engagements de subventions pluriannuels que requiert une philanthropie sérieuse visant à structurer un domaine d'action. Le DAF remplit trois fonctions distinctes : les subventions anonymes lorsque la discrétion du donateur est primordiale ; les contributions soumises à des contraintes de temps, les années où les plafonds de déduction de l'AGI favorisent le plafond de trésorerie plus élevé du DAF ; et les apports d'actifs complexes, tels que des participations dans des sociétés à actionnariat restreint, pour lesquels la capacité du promoteur à accepter et à liquider des actifs non standard sans générer d'impôt sur les revenus d'activité non liée (UBIT) ni déclencher les règles relatives aux transactions d'intérêts privés présente un intérêt opérationnel certain. Cette approche à deux volets constitue également un exutoire utile face à l'obligation de distribution de 5 %. Lorsque les marchés sont en baisse et que le minimum de 5 % de la fondation est calculé sur une base d'actifs réduite, le DAF peut absorber des contributions caritatives supplémentaires de la famille sans alourdir les obligations de distribution réglementées de la fondation.

Les cas où la fondation justifie son coût

Il existe des stratégies philanthropiques pour lesquelles une fondation privée constitue véritablement le vecteur le plus adapté. Les programmes de subventions qui exigent des responsables de programme qu'ils mènent des due diligences auprès des bénéficiaires, négocient les conditions des subventions et assurent un suivi des performances sur plusieurs années ne peuvent pas être gérés efficacement par le biais d'un DAF. Le modèle du DAF est optimisé pour l'octroi de subventions de transit, non pour une philanthropie axée sur la gestion opérationnelle ou le renforcement des capacités. Les fondations peuvent également réaliser des investissements liés à leurs programmes, accorder des prêts ou effectuer des prises de participation dans des organisations dont la mission correspond à la leur, ces opérations étant prises en compte dans l'obligation de distribution de 5 %, un outil dont ne disposent pas les donateurs de DAF en vertu des directives actuelles de l'IRS. Pour les familles dont les ambitions philanthropiques incluent la philanthropie d'entreprise, les instruments de dette à impact ou le financement direct d'entreprises sociales, la structure d'une fondation offre une autorité juridique et des cadres approuvés par l'IRS qu'une relation consultative dans le cadre d'un DAF ne peut reproduire. L'octroi de subventions à l'international est un autre domaine où la fondation conserve un avantage dans certaines circonstances. Les promoteurs de DAF exigent généralement soit un intermédiaire américain relevant de l'article 501(c)(3), soit une attestation d'équivalence pour les bénéficiaires étrangers, ce qui ajoute des frictions et des délais. Une fondation privée peut octroyer des subventions directement à des organisations étrangères en vertu des règles de responsabilité en matière de dépenses prévues à l'article 4945 de l'IRC, à condition d'exercer une surveillance et un suivi adéquats, ce qui lui confère une plus grande souplesse opérationnelle pour les familles ayant des intérêts philanthropiques à l'échelle mondiale.

Les exigences minimales de governance pour chaque véhicule

Quelle que soit la structure retenue, ces deux dispositifs imposent des normes minimales de governance souvent négligées dans la pratique. Un compte DAF doit comporter une déclaration écrite de mission philanthropique, désigner un conseiller successeur et disposer d'une politique d'investissement documentée que la famille examine avec l'organisme promoteur au moins une fois par an. Ces éléments ne sont pas des exigences légales, mais l'absence d'intention documentée est la cause la plus fréquente de litiges dans les relations de conseil et de conflits familiaux post-décès portant sur les actifs caritatifs. Une fondation privée exige tous les éléments précités, ainsi qu'une politique officielle en matière de conflits d'intérêts, une réunion annuelle du conseil d'administration dont le procès-verbal est consigné, un processus de gestion des subventions suffisant pour satisfaire aux exigences de déclaration de la partie IX du formulaire 990-PF, et une politique claire en matière de transactions intéressées que l'ensemble des membres de la famille et des employés ont examinée et acceptée. Les règles relatives aux transactions intéressées prévues à l'article 4941 de l'IRC sont intransigeantes : une personne disqualifiée qui conclut une transaction intéressée avec la fondation est passible d'une taxe d'accise de 10 % sur le montant de la transaction, assortie d'une taxe de correction de 200 % si la transaction n'est pas annulée. Aucun de ces deux dispositifs ne tolère la négligence en matière de governance, mais le seuil de tolérance d'une fondation privée est nettement plus bas.

Une famille qui crée une fondation privée sans manuel de governance, sans plan de succession et sans politique d'investissement écrite ne construit pas un héritage. Elle prépare le terrain pour un futur conflit.

Mise en pratique de la matrice

Un family office qui envisage de créer son premier dispositif philanthropique devrait se poser ces cinq questions de manière explicite, et non rhétorique. La fondation n'est pas la réponse par défaut. En dessous de $25M de capital philanthropique, le coût et la charge de governance liés à une fondation privée ne se justifient pratiquement jamais, à moins que la famille ne dispose d'un programme spécifique nécessitant une capacité opérationnelle. Entre $25M et $75M, la réponse dépend véritablement du contexte, et l'approche combinée mérite d'être sérieusement envisagée. Au-delà de $75M, les coûts fixes de la fondation s'amortissent à un niveau raisonnable, le seuil de distribution de 5 % génère un volume annuel significatif de subventions, et l'identité institutionnelle correspond souvent à l'ambition philanthropique de la famille. Même à cette échelle, le DAF conserve des fonctions utiles pour certains types de transactions et pour répondre à des exigences d'anonymat. L'héritage durable que les familles associent à une fondation est bien réel, mais il résulte de la discipline de governance et de la clarté de la mission, non de la forme juridique. Un compte DAF bien géré, doté d'une philosophie philanthropique documentée et d'instructions claires à l'intention des conseillers successeurs, peut perdurer bien plus longtemps qu'une fondation mal gouvernée. Le véhicule suit la stratégie ; il ne la crée pas.